昆明东方光大科技有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云01民终11619号

上诉人（原审原告）：昆明东方光大科技有限公司。住所：云南省昆明市滇池路七公里百年世界花苑旗下波西米亚小区19幢3-4层195号。

法定代表人：姚勇。

委托诉讼代理人：李文军，系该公司员工，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1981年5月3日出生，身份证登记住址：四川省兴文县。

原审被告：昆明潮顶装饰工程有限公司。住所：云南省昆明市滇池旅游度假区广福路华都花园南悦城3号楼2楼。

法定代表人：武彦霞。

委托诉讼代理人：徐美，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：凡荣，云南天外天律师事务所实习律师，一般授权代理。

上诉人昆明东方光大科技有限公司（以下简称光大公司）与被上诉人**、原审被告昆明潮顶装饰工程有限公司（以下简称潮顶公司）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初8884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人光大公司的委托诉讼代理人李文军、原审被告潮顶公司的委托诉讼代理人徐美、凡荣到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

光大公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判**支付光大公司剩余消防工程改造款28528元；2.改判**承担缔约过失责任，赔偿上诉人损失5520元。事实和理由：1.首先，一审法院事实认定错误。根据上诉人与被上诉人签订的消防改造合同，约定改造总面积1600平方米，但改造时上诉人发现消防改造总面积实际约为1800平方米，被上诉人谎报了改造面积，致使工程量增加了12%造成了上诉人损失5520元(46000元×12%=5520元)。其次，上诉人与被上诉人消防改造合同包含喷淋改造、烟感改造、疏散标志和应急灯改造三个项目。其中喷淋改造分四个步骤：1、拆除原来的上喷头。2、增加管道长度。3、将原先上喷头管道改造成下喷头管道（改造和新增加喷淋头点位合计210

个)。4、等本区域其他装修项目完成后将喷淋头装饰盖装上即全部完工。上诉人己完成上述前三项，第四项装装饰盖基本不存在工程量，但因其他装修项目未完成无法进行，故喷淋头改造上诉人己完成99%，而非一审认定的三分之二。其中烟感改造分为三个步骤：1、拆除原先安装在房顶的烟感及墙上的手报、声光。2、在吊顶龙骨上方安装PVC管和排线，安装范围为大厅、走道、房间（烟感改造项目的大部分工程量都在此项步骤中)。3、等本区域其他装修项目完成后将烟感、手报、声光接线装上即可。以上前两项上诉人己完成，第三项因其他装修项目未完成而无法进行，故烟感改造上诉人实际己完成95%以上。但一审法院却对此未予认定。其中应急灯和应急标志改造也分为三个步骤：1、拆除原先安装的应急灯和标志灯。2、按照最新的改造方案在房顶和墙面安装PVC管和穿线布线，安装范围为大厅、走道、房间。（应急灯和应急标志项目的大部分工程量都在此项步骤中)。3、等本区域其他装修项目完成后将应急灯和应急标志接线装上即可。以上前两项上诉人己完成，第三项因其他装修项目未完成而无法进行，故应急灯和应急标志改造上诉人实际己完成95%以上，但一审法院却对此未予认定。另，为了降低施工成本以上三个改造项目旧有的拆除，新的排管，改造、布线等都是同时进行的，一审法院只认定喷淋改造进度明显不符合逻辑。再次，被上诉人**将本消防工程改造项目转包给上诉人时，未尽到如实的告知义务，仅告知自己总承包了本项目的装修工程并经发包人同意将部分消防改造项目分包给上诉人，因此导致了合同无效，故被上诉人因当承担导致本合同无效的缔约过失责任，赔偿上诉人的损失。综上所述，上诉人认为本案中一审法院认定的事实错误，上诉人实际己完成本合同约定改造项目的95%以上，而一审法院仅认定了上诉人完成喷淋改造项目的三分之二，不符合公平正义原则。且因被上诉人的欺骗及未尽到如实告知义务，致使本合同无效，应当承担缔约过失责任赔偿新增施工面积带来的损失。

被上诉人**未进行答辩。

原审被告潮顶公司陈述：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

光大公司的一审诉讼请求：1.判令被告**向原告支付剩余工程款40768元及合同违约金8736元，合计49504元；2.判令被告潮顶公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实如下：2019年5月7日，被告潮顶公司（甲方）与被告**（乙方）签订《消防改造合同》，约定甲方将位于西山区的消防改造工程及设计消防图纸工作交由被告**完成，合同总价款7.2万元。另查明，《消防改造合同》签订后，被告潮顶公司于2019年5月8日向被告**支付上述合同款4.6万元。另，2019年5月7日，被告**（甲方）与原告（乙方）签订《消防改造合同》，约定甲方将位于昆明市西山区的消防改造工程及设计消防图纸工作交由原告完成，合同总价款58240元，消防改造项目内容如下：改造总面积1600平米，喷淋改造款31840元，烟感改造款6660元，疏散标志和应急灯改造款6240元，因项目消防改造要重新设计消防图纸，甲方委托乙方找一家有消防设计资质来设计消防图纸，图纸有喷淋改造图纸、烟感改造图纸、疏散应急图，设计图纸费用13500元。庭审中对于上述案涉原告施工情况及被告**支付工程款的数额，原告陈述已按双方签订的《消防改造合同》完成了喷淋改造、疏散标志、烟感线、应急灯线工程，因被告**未按照进度付款，原告就停工；设计图纸已完工；被告**认可原告完成了喷淋系统改造三分之二的工程量。被告潮顶公司陈述，案涉工程交由被告**接手后，仅仅完成了部分施工后就停止施工，被告潮顶公司无奈将涉案工程交由案外人云南华丛消防工程有限公司（以下简称华丛公司）继续施工，现案涉消防改造工程基本完成。庭审中原告与被告**一致认可被告**已向原告支付案涉工程款17472元。

一审法院认为：从原告与被告**签订的《消防改造合同》约定内容来看，原告承接的是建设工程项目中的消防改造工程及设计消防图纸工作，内容属于建设工程合同内容。首先，关于该《消防改造合同》的效力，根据庭审被告**陈述“项目是被告昆明潮顶装饰工程有限公司发包给我，我整体转包给原告来实际施工”的内容，同时，结合两份《消防改造合同》约定的内容看，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，本案中，被告**与原告签订《消防改造合同》将案涉工程整体转包给原告进行施工，该《消防改造合同》应属无效。其次，关于原告主张的工程款（含设计费），一审法院认为，原告主张相应的工程款应证明其完成了相当的工程量，但经一审法院询问，原告陈述因被告**未按照进度付款，原告就停工，一审法院认为，原告就其停工前已施工的工程量其并未提交确凿、有效证据予以证实，同时，结合在案证据，原告也未能举证证实其已向被告交付了《消防改造合同》约定的消防设计图纸。庭审中，被告**自认原告完成了喷淋系统改造三分之二的工程量，按双方签订的《消防改造合同》中喷淋改造款31840元，被告**认可原告施工量对应的工程款为31840×2/3=21227元，本案中，扣减被告**已向原告支付的案涉工程款17472元，被告**应再支付原告案涉工程款3755元。关于原告主张的违约金，因原告与被告**所签《消防改造合同》合同无效,故原告所诉违约金并无事实和法律基础,一审法院不予支持。关于原告要求被告潮顶公司对被告**的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，因没有相应的事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告昆明东方光大科技有限公司工程款3755元；二、驳回原告昆明东方光大科技有限公司要求被告**支付违约金8736元的诉讼请求；三、驳回原告昆明东方光大科技有限公司要求被告昆明潮顶装饰工程有限公司对被告**的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求；四、驳回原告昆明东方光大科技有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费519元（原告已预交，已减半收取），由原告承担469元，被告**承担50元于支付上述款项时一并支付给原告。

二审期间，上诉人申请证人杨某、徐某出庭作证证实涉案工程3栋2层的消防喷头、烟雾报警器、应急灯、报警灯施工后已经全部施工完毕。经组织质证，**未发表质证意见，潮顶公司认为，证人陈述其与光大公司没有劳动合同、工资是由李文军进行现金发放、只负责施工、不认识光大公司的其他任何人，因此，证人不是光大公司的员工，对证明内容不认可。本院认为，证人陈述其根据李文军的安排进行施工、与光大公司没有劳动合同，并且不能证实明确的施工验收主体，因此，证人证言不足以证实上诉人的诉讼主张，本院对证人证言不予以采信。

经审查，一审法院确认的案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。

本案争议的焦点是：光大公司是否完成案涉消防施工工程。

本院认为，光大公司与**签订的《消防改造合同》属于建设工程合同。关于光大公司是否完成案涉消防施工工程的争议焦点。从证据规则来看，当事人对自己的诉讼请求应当提供相应证据予以证实，上诉人提供的证人证言的证明力不足以证实上诉人的诉讼主张。光大公司未能提供充分证据证实其完成了《消防改造合同》的施工内容，其主张完成疏散标志、烟感线、应急灯线工程施工，与潮顶公司与华丛公司签订的《消防工程补充合同》表述的“采购原来施工队伍拆走的报警设备8000元”的内容相互矛盾。从合同履行情况来看，光大公司提交的设计图纸落款日期为2019年6月，而潮顶公司与华丛公司在2019年6月签订消防工程补充合同约定潮顶公司向华丛公司支付消防图纸设计费用35000元、消防图纸审图费用10000元、采购原来施工队伍拆走的报警设备8000元。消防工程应当根据设计图纸进行施工，光大公司未能提交证据证实其向**提交了合同约定的消防设计图纸，光大公司主张其完成消防施工缺乏事实依据。综上，上诉人的上诉意见不能成立。《消防改造合同》约定喷淋改造款31840元、烟感改造款6660元、疏散标志和应急灯改造款6240元、设计图纸费用13500元。一审根据**的自认判决其支付工程款3755元并无不当，二审依法予以维持。由于案涉《消防改造合同》为无效合同，光大公司主张违约金的诉讼请求不能成立。上诉人在二审要求**承担缔约过失责任，超出了本案一审诉讼请求的范围，因此，上诉人主张的缔约过失责任不属于本案审理范围，当事人可另行解决纠纷。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1038元由昆明东方光大科技有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。

审判长　张　霞

审判员　钱晓燕

审判员　李　希

二〇二一年二月二十五日

书记员　杨亚娇