云南博发建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云01民终8867号

上诉人（原审被告）：云南博发建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市园博印象旅游文化城6幢6层18601号。

法定代表人：林友琴，经理。

委托诉讼代理人：李建中，云南世达律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：郑龙江，男，1962年5月20日出生，汉族，住重庆市潼南县。

委托诉讼代理人：付文娇，云南凌云（曲靖）律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：昆明东方光大科技有限公司，住所地：昆明市滇池路七公里百年世界花苑旗下波西米亚小区19幢3-4层195号。

法定代表人：姚勇，执行董事。

委托诉讼代理人：袁永东，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：昆明艺术职业学院，住所地：昆明市官渡区环湖东路。

法定代表人：段永兴，校长。

委托诉讼代理人：周路刚，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：邱振淑，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南博发建筑工程有限公司（以下简称：博发公司）、郑龙江因与被上诉人昆明东方光大科技有限公司（以下简称：光大公司）、昆明艺术职业学院（以下简称：艺术学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初14024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人博发公司的特别授权代理人李建中，上诉人郑龙江的特别授权代理人付文娇，被上诉人光大公司的特别授权代理人袁永东，被上诉人艺术学院的特别授权代理人周路刚、邱振淑均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

博发公司上诉请求判令：1.撤销一审判决，改判博发公司不承担本案民事责任；2.本案两审的诉讼费、保全费由光大公司、艺术学院、郑龙江承担。事实和理由：1.博发公司不是本案适格被告，光大公司、郑龙江曾于2018年3月12日达成协议，就50万元保证金的归还达成协议，确定光大公司向一审法院撤回对博发公司的起诉，因为上述保证金与博发公司无关，还约定光大公司不得再就艺术学院消防项目向博发公司主张任何权利，光大公司违背承诺起诉博发公司，一审法院不顾已解决的事实判令博发公司承担责任，且（2018）云01民初1840号民事调解书也确定由艺术学院向郑龙江支付工程款；2.本案系因艺术学院多次发包的违法行为产生，应由艺术学院向光大公司支付工程尾款，根据艺术学院委托昆明鑫喆公司所做案涉项目结算审核，建设单位系艺术学院，施工单位系光大公司，审核结算书扣除了郑龙江前期支付的80万元，光大公司的诉讼请求与结算书确定的金额是一致的，光大公司脱离承包人直接与艺术学院单独结算。

光大公司针对博发公司的上诉请求答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，博发公司的上诉无事实及法律依据，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。

艺术学院针对博发公司的上诉请求答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，博发公司的上诉无事实及法律依据，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。

郑龙江针对博发公司的上诉请求答辩称：同意博发公司的上诉主张。

郑龙江上诉请求判令：1.改判驳回光大公司对郑龙江的诉讼请求；2.本案诉讼费用由光大公司、艺术学院承担。事实和理由：1.郑龙江与光大公司已经达成一致意见，案涉项目从郑龙江处分离，由光大公司与艺术学院单独结算，郑龙江与光大公司协商一致向艺术学院申请，从应付给郑龙江的工程款中扣除30万元用于支付给光大公司；2.艺术学院按照《关于云南博发项目部处理A区消防意见》实际履行了款项支付及结算义务，向光大公司支付了30万元消防工程款并于2019年5月17日就光大公司完成的消防工程进行了结算，另案诉讼中郑龙江与艺术学院的结算款项不包含光大公司已完成的消防工程款。

光大公司针对郑龙江的上诉请求答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，郑龙江的上诉无事实及法律依据，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。

艺术学院针对郑龙江的上诉请求答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，郑龙江的上诉无事实及法律依据，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。

博发公司针对郑龙江的上诉请求陈述称：同意郑龙江的上诉观点。

光大公司向一审法院起诉请求判令：1.博发公司、郑龙江共同支付光大公司欠付工程款765534.31元及利息(按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年5月18日计算至支付之日止)；2.艺术学院在欠付博发公司、郑龙江工程款范围内向光大公司承担付款责任；3.博发公司、郑龙江、艺术学院承担本案诉讼费、保全费、担保费等。

一审法院认定事实：2016年5月9日，郑龙江以博发公司的名义与艺术学院签订建设工程施工合同，承包艺术学院学生食堂、学生公寓、学生教学楼等项目工程，并以云南博发建筑工程有限公司昆明艺术职业学院项目部印章在合同上盖章。合同签订后，郑龙江再次以博发公司名义与光大公司签订《消防施工合同》，合同约定由光大公司承包艺术学院改造和新建工程，承包范围为博发公司提供图纸的所有消防内容，承包方式为包工包料，开工日期为2016年7月15日，合同价款按照实际工程量进行结算，合同价款于2016年9月30日前支付50%，2017年9月30日支付45%，剩余5%质保金在验收合格后或投入使用一年后付清，逾期将按每月3%支付逾期费用，若博发公司在2016年9月一次性付清工程款，光大公司总金额下浮优惠8%。合同签订后由光大公司向博发公司支付50万元作为工程保证金，用于工程如约顺利进行，保证金在2017年9月30日进行退还，逾期按每月3%支付违约金。上述合同由郑龙江签字并加盖云南博发建筑工程有限公司昆明艺术职业学院项目部印章。2016年7月14日，光大公司按照合同约定向博发公司银行账户转账支付工程保证金50万元。合同签订后，光大公司按照合同约定进行消防工程施工，其中合同约定的工程范围中光大公司完成学生宿舍3栋、5栋、6栋及食堂、室外附属设施消防安装工程并交付艺术学院使用，其余工程没有施工完成，后因艺术学院并不具备合法的建设审批手续，光大公司所承包工程于2016年11月停工，并有部分已建工程被拆除。光大公司针对其已完成工程向云南博发建筑工程有限公司昆明艺术职业学院项目部报送工程结算书，结算书所列明3栋、5栋、6栋及食堂、室外管网工程款共计2219390.42元。2017年11月15日，云南博发建筑工程有限公司昆明艺术职业学院项目部出具《关于云南博发项目部处理A区消防意见》，该意见载明A区消防工程由罗富义承建，罗富义提出其所做的消防工程从博发公司分离出来，由他直接与艺术学院单独结算，与博发公司无关。现艺术学院对合同主体双方进行工程结算，由于我公司未收到罗富义消防工程的相关结算资料，所以不清楚消防工程的结算欠款，目前由艺术学院扣除30万元工程款支付给罗富义，至于我公司与罗富义之间问题再后续协商办理相关结算。协议中载明的罗富义为光大公司原法定代表人。2019年5月17日，经艺术学院委托昆明鑫喆工程造价咨询有限公司对光大公司所完成消防安装工程进行结算审核，工程审定金额为1565534.31元。艺术学院于2016年11月3日接受云南博发建筑工程有限公司昆明艺术职业学院项目部委托，向光大公司支付工程款50万元，2017年11月23日接受云南博发建筑工程有限公司昆明艺术职业学院项目部指定向光大公司支付工程款30万元，除上述80万元后，光大公司再未收到工程款。光大公司于2018年以博发公司为被告向一审法院提起诉讼，要求博发公司退还其工程保证金50万元，后光大公司与郑龙江及博发公司法定代表人林友琴共同协商一致签订协议书，由郑龙江承诺于2018年6月30日前返还光大公司交纳的工程保证金50万元，光大公司不得就以保证金向博发公司主张任何权利，光大公司撤回该案的诉讼。后郑龙江于2018年6月28日、9月12日分两次向光大公司退还保证金50万元。另庭审中查明，郑龙江以其个人名义向本院起诉要求艺术学院支付其工程款，并将本案博发公司列为第三人，经本院主持调解，确认郑龙江承建的艺术学院工程总造价为3980万元，艺术学院已向郑龙江支付工程款23665289.65元，尚欠工程款16134710.35元由艺术学院支付郑龙江。现光大公司认为其承建的艺术学院消防工程尚欠工程款765534.31元应由博发公司、郑龙江共同承担支付责任，故诉至一审法院提出前述诉请。

一审法院认为：艺术学院就其所发包的工程并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，按照上述法律规定，艺术学院与博发公司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。博发公司根据该合同将消防工程分包给光大公司的《消防施工合同》亦应当为无效合同。光大公司与博发公司签订合同后已经完成部分消防工程并实际交付艺术学院实际使用，光大公司有权要求博发公司支付其已完成工程的工程款，如艺术学院存在欠付工程款的，应当在欠付工程款范围内承担责任。对于光大公司所完成工程工程款的结算问题，被告云南博发建筑工程有限公司昆明艺术职业学院项目部曾出具书面说明，即《关于云南博发项目部处理A区消防意见》，载明由光大公司与艺术学院进行结算，后续结算事宜再由光大公司与博发公司进行协商，故依据艺术学院委托昆明鑫喆工程造价咨询有限公司对光大公司所完成消防安装工程进行结算审核，工程审定金额为1565534.31元，扣除双方认可的已支付工程款80万元，尚余工程款765534.31元。该合同系郑龙江借用博发公司的名义，私自刻制云南博发建筑工程有限公司昆明艺术职业学院项目部印章签订，但光大公司作为善意相对人，其并不知道博发公司与郑龙江之间系何关系，且光大公司在与云南博发建筑工程有限公司昆明艺术职业学院项目部签订消防施工合同后，其按照合同约定应支付的工程保证金是转至被告博发建筑公司银行账户，故博发公司辩称其根本不知情的辩解不予采纳。郑龙江借用博发公司名义签订消防施工合同，博发公司、郑龙江应当对基于该合同产生的尚欠光大公司的工程款765534.31元承担连带支付责任。艺术学院现尚欠郑龙江涉案工程款未支付，其应当在欠付工程款范围内承担责任。对郑龙江辩称其与艺术学院结算的工程中并未包含光大公司所施工的消防工程部分，该辩解并不能免除其应当对光大公司承担的支付责任。至于艺术学院主张尚欠工程款应当按照合同约定下浮8%的请求，光大公司与博发公司签订的消防施工合同对工程款下浮8%是约定了条件的，该条件并未成就。合同中对工程款的付款时间做出了约定，光大公司现以已完成工程结算之日，即2019年5月18日开始，按照同期贷款市场报价利率计算逾期付款利息的主张符合法律规定。保全担保费并非必要支出，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一款、第七条、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、被告云南博发建筑工程有限公司、郑龙江连带支付光大公司昆明东方光大科技有限公司工程款765534.31元及逾期利息（自2019年5月18日计算至款项支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告昆明艺术职业学院在欠付被告云南博发建筑工程有限公司、郑龙江工程款范围内承担支付责任；三、驳回光大公司昆明东方光大科技有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费11852元、保全费4520元由被告云南博发建筑工程有限公司、郑龙江承担。”

二审中，郑龙江新提交：1.质证笔录；2.鉴定意见书；3.民事调解协议，欲证明前案诉讼中郑龙江与艺术学院的结算内容不包括本案案涉消防工程。经质证，光大公司对上述证据的真实性均予以认可，证明内容不予质证；艺术学院对上述证据的真实性均予以认可，证明内容不予认可；博发公司对上述证据的真实性均予以认可，证明内容予以认可。对此，本院认为，上述证据均系前案诉讼中所形成的相关材料，本院对上述证据的真实性予以确认，至于上述证据与本案是否存在法律上的关联性以及能否证明郑龙江所欲证明的内容，本院将在分析评判部分予以说明。

二审经审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。

归纳当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：博发公司、郑龙江应否就案涉消防工程款向光大公司承担支付责任。

本院认为：其一，关于博发公司是否是适格被告问题。博发公司提出案涉工程系郑龙江私刻其印章承接，与其无关，故其不是本案适格被告。第一，根据本案查明的法律事实，郑龙江借用博发公司名义，刻制云南博发建筑工程有限公司昆明艺术职业学院项目部印章，承包“昆明艺术职业学院改造和新增工程”项目后，又将其中的消防工程分包给光大公司并签订《消防施工合同》；第二，光大公司签订案涉《消防施工合同》后，按照合同约定将工程保证金支付到了博发公司账户。由此，博发公司主张其就案涉工程不知情的主张显与上述事实相悖，且其不能举证证明光大公司清楚并明知其与郑龙江之间的内部关系，博发公司就此提出的上诉主张不成立，本院不予支持。至于博发公司主张根据此前达成的协议，已经约定案涉消防工程款与其无关，光大公司按约不得再就案涉消防工程对其提起诉讼。经本院依法审查，博发公司依据郑龙江与案外人罗富义针对案涉消防工程50万元保证金退还事宜所达成的协议主张免除其就案涉工程款的支付义务，无事实及法律依据，且光大公司提起本案诉讼亦未就该50万元保证金进行权利主张，博发公司就此提出的上诉主张不成立，本院不予支持。与此同时，郑龙江以博发公司名义承包案涉工程，其当就案涉消防工程款与博发公司向光大公司承担连带支付责任。

其二，关于案涉消防工程款的结算问题。博发公司、郑龙江均提出，依据《关于云南博发项目部处理A区消防意见》，案涉消防工程已经单独剥离出来，由艺术学院直接与光大公司达成结算，故光大公司仅应向艺术学院主张责任。第一，博发公司、郑龙江未举证证明上述意见已向艺术学院送达，且艺术学院明确同意并作出就案涉消防工程由艺术学院直接与光大公司结算、付款的意思表示；第二，艺术学院明确陈述其系基于与博发公司签订的《建设工程施工合同》中关于竣工结算的约定，就光大公司施工完成的消防工程结算进行审计，即履行其作为发包人在收到结算资料后委托审计部门进行审计的合同权利及义务，而非由其直接与光大公司建立合同关系；第三，根据本案查明的法律事实，艺术学院两次向光大公司合计支付80万元工程款均系接受云南博发建筑工程有限公司昆明艺术职业学院项目部的委托或指定付款，而非博发公司、郑龙江所主张的由艺术学院与光大公司直接结算并付款。由此，博发公司、郑龙江就此提出的上诉主张不成立，本院不予支持。

其三，关于郑龙江所提前案诉讼。博发公司、郑龙江均提出在郑龙江向艺术学院主张工程款的前案诉讼中，并未就本案案涉消防工程进行结算并主张，故案涉消防工程款系单独结算，仅应由艺术学院直接向光大公司支付。郑龙江并在二审中新提交了前案诉讼中形成的质证笔录、鉴定意见书、民事调解协议欲佐证其该项主张。经本院依法审查，郑龙江作为原告以艺术学院作为被告、博发公司作为第三人所提起的（2018）云01民初1840号案件系以调解方式结案，已经发生法律效力的该案民事调解书中并未明确郑龙江所主张的工程款未包含本案案涉消防工程款，该案中作出的的司法鉴定意见亦未被法院予以采信，且依据前述分析评判理由，郑龙江在该案中主张案涉消防工程款与否并不能产生免除其在本案中支付工程款义务的法律效力。故郑龙江在二审中新提交的证据不能证明其所欲证实的主张。博发公司、郑龙江就此提出的上诉主张不成立，本院不予支持。

综上所述，博发公司、郑龙江的上诉诉求均不成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费11852元，由上诉人云南博发建筑工程有限公司承担5926元，由上诉人郑龙江承担5926元。

上诉人云南博发建筑工程有限公司已预交二审案件受理费11852元，予以退还5926元。

上诉人郑龙江已预交二审案件受理费11852元，予以退还5926元。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。

审判长　　寸杨杰

审判员　　杨　茜

审判员　　张　霞

二〇二一年十二月九日

书记员　　习竞月