甘某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤06民终8372号 上诉人（原审被告）：甘某，男，汉族，1990年1月28日出生，住湖北省公安县。 委托诉讼代理人：***，广东恒福律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年8月25日出生，住广东省广宁县。 委托诉讼代理人：***，广东名品律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某某建工集团有限公司，住所地广东省广州市白云区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审被告）：广东某某学院，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1986年10月15日出生，住江西省九江市楼水县。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1979年2月3日出生，住广西壮族自治区陆川县。 上诉人甘某因与被上诉人***、某某建工集团有限公司（以下简称某某公司）、广东某某学院（以下简称某甲学院）、***、***建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2022）粤0605民初28236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘某上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判由某甲学院向***支付工程款67180元及以该工程款为基数从2022年8月22日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息予***；3.本案一、二审案件受理费由某某公司、某甲学院、***共同承担。事实与理由：一、一审法院遗漏认定某甲学院在《答复意见书》中自认“增加工程款还没支付”的事实。在一审期间，各方均确认***本案主张工程款对应的工程属于某某公司承包的增项工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审法院未查明发包人某甲学院在增项工程中欠付工程款数额，直接判令甘某向***支付工程款，有违以上规定。二、一审法院未查明某某公司与***签订的《项目管理目标责任书》及***与甘某签订的《协议书》的法律效力。前述《项目管理目标责任书》实为转包协议书，***不具备相应施工资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，《项目管理目标责任书》无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，***和甘某均为个人，均不具备相应资质，***将工程直接分包给甘某的行为违反上述规定，案涉《协议书》无效。三、综合以上客观事实，因某甲学院自认没有支付增项工程款，且***所诉的工程款是增项工程款之内，《项目管理目标责任书》及《协议书》均属无效合同，不应按照这两份合同的约定核算工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条“一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，应按照两份增项工程投标文件，认定某甲学院尚拖欠增项工程款308081.77元（134815.85元＋173265.92元），某甲学院应在欠付范围内对***承担相应责任。四、一审法院以“某乙学院与***、某某公司未就该增项工程签署书面的合同，也未办理结算手续，且双方关于工程的施工还存在施工工期、施工质量等争议”为由不采纳甘某要求某甲学院承担责任的理由不能成立。（一）***、甘某及某某公司均确认学生公寓7栋加装电梯土建工程及增项工程在2022年8月份已经完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程已经完工且实际投入使用，所以案涉项目应认定为已经竣工验收，某甲学院有义务支付相应工程款。（二）至于某某公司未就该增项工程签署书面合同，也未办理结算手续问题，如前所述，增项工程款可以根据投标文件确定具体金额，所以签署合同与办理结算手续已无实际意义，而且没有签署书面合同和没有办理结算手续属于某某公司和某甲学院的过错行为，不应以某甲学院和某某公司的过错行为苛责甘某承担相应责任。（三）一审法院认为“还存在施工工期、施工质量等争议”的理由不成立，因为某甲学院有义务对“施工工期、施工质量等争议”承担举证责任，但是经法院合法传唤，某甲学院并未到庭举证证明以上事实，一审法院在没有任何证据的情况认定双方存在争议，有失公平。即使存在所谓的争议，某甲学院可以起诉相应责任人，而不是拒绝支付工程款，拒绝参加庭审。在本案上诉后法庭调查之前，甘某与某甲学院管理基建的工作人员通话并录音，确认了案涉工程款尚未支付，也确认了某某公司不配合甘某进行结算，导致***起诉。 ***答辩称，***被拖欠的工程款为67180元各方均无异议，甘某及相关责任方应该及时足额支付。某甲学院、案涉工程总承包方根据相关司法解释依法应当在未支付的工程款范围内对甘某所拖欠***的工程款承担连带清偿责任。 某某公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。某某公司与***签订《项目管理目标责任书》，确定***是项目的实际施工人，***与甘某、***两人实际发生的费用应该是764801元，其中包含了***个人借资给***，借据是***代签甘某的名字。***、甘某、***在一审过程中提交的施工内容可以显示，甘某、***及其下面的班组共同完成的工程量不足70万元，故***已经足额支付款项予甘某、***，后续不管案涉项目是否有增加工程，业主有无支付相应的款项，都与***没有任何关系，因为***已经以借款的形式支付了***所做施工内容相应的工程款予甘某，故甘某、***无权再向某某公司或业主单位主张工程款项。另外，甘某在一审过程中提出其施工内容包含***施工内容，也即二人是以实际共同体的形式向***进行承包的。一审过程中甘某把***涉及的工程量进行了主张，但又不承认其借款的事实，两者明显矛盾。 ***答辩称，***已将564801元工程款支付给甘某、***，甘某、***实际施工的工程量仅有40多万元，***已足额支付工程款予甘某、***。 某甲学院、***二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.某某公司、甘某、***、***共同向***支付工程款67180元及利息（利息以67180元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计至款项清偿之日止）；2.某甲学院对第一项的款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由某某公司、某甲学院、***、甘某、***承担。 一审法院查明：2020年7月4日，某甲学院（发包人）与某某公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为学生公寓7栋加装电梯土建工程项目；承包方式为固定总价包干；计划开工日期为2020年7月6日，计划竣工日期为2020年10月3日；合同价款为1250000元；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；工程预付款在合同签订后七日内按合同价款的30%支付，工程进度完成至80%时支付至合同价的70%，竣工验收并移交相关验收资料后承包人先行将合同总价的3%作为质保金汇入发包人的账户，发包人支付至结算价的100%，两年保修期满后发包人返还质保金；等等。 同日，某某公司（甲方）与***（乙方）就学生公寓7栋加装电梯土建工程签订《项目管理目标责任书》，约定：乙方按甲方与建设单位签订的主合同及补充协议约定的承包范围内的全部工作，承担施工所需的全部工料机消耗，并对本工程的工期、质量、安全、文明施工、环境保护、项目债权债务、违约责任、项目盈亏等负全责；甲方对建设单位的涉及到本工程范围的所有承诺及建设单位对甲方所作的规定、约束等，均由乙方负责全面履行；乙方同意甲方按每期收款收取3%的管理费及一次性扣留0.06%的项目创优管理费，本项目应缴纳的各种税费由乙方承担，由甲方代扣代缴；等等。 2020年8月3日，***（发包方、甲方）与甘某（承包方、乙方）签订《协议书》，约定内容如下：“有关广东某某学院居介服务费合计160000元，预付款待发票开出寄给某某建工集团有限公司两日内需支付给我方（预付款合计375000元），待我方收到预付款后两日内支付居介服务第一批款合计100000元整，余款60000元待工程进度二次节点，我方收到工程进度二期工程款后支付，工程施工进场前需李某帮助协调好相关工程条款。（相关条款具体内容：①建造师挂靠问题；②验收问题；③所有工程款需转入我方指定账户）。注：预付款到账至指定账户后，我方承诺七日之内现场施工。附件：工程款（预付款）如已到乙方指定账户后，7日内未开工，则原路返还给甲方。” 某甲学院在编制时间为2020年9月26日的《学生公寓7栋加装电梯土建工程项目-增项工程投标总价》、《学生公寓7栋加装电梯土建工程项目-增项（不含钢板桩）工程投标总价》上进行了盖章确认。该两项工程投标总价分别为134815.85元、173265.92元，投标人均为某某公司。 2021年9月3日,甘某、***与***签订《某某环保学校工程结算》，确认***施工的电梯基础钻桩、自来水管迁移等工程款共67180元。 2022年3月24日，某甲学院对甘某、***、***等人员作出《答复意见书》，对加装电梯工程款及增项工程经过进行陈述，认为施工方存在延误工期及施工质量问题，其中关于“调解结果”内容如下：甘某、***承认欠打桩施工队、钢板桩施工队及部分材料供应商款项约30万元，并签字确认，某某公司认为甘某、***已拿到超出实际工程量的进度款，且恶意拖欠打桩施工队等单位的工程款；双方无法达成一致意见；鉴于此，建议双方采取法律途径解决。 2022年8月22日，***提起本案诉讼。 某某公司陈述：某某公司向某甲学院承包案涉工程，再将工程发包给***，某某公司与某甲学院没有结算，就增项工程也没有签订任何合同及协议，该增项工程不在某某公司施工合同范围内，***请求的施工内容均是增项工程。某某公司已收取某甲学院的工程款是合同价的70%即875000元，工程已完工，未竣工验收，没有进行最终结算。 ***陈述：某某公司将工程发包给***，***发包给甘某、***，***与甘某、***未结算。 甘某陈述：确认工程由***发包给甘某、***，甘某和***是共同承包。***是***招进来施工的。***提交的工程结算单中第1项是合同内的工程，第2-5项是增项，第6项属于零星工程。 一审法院认为，综合本案证据及当事人陈述，某甲学院将学生公寓7栋加装电梯土建工程及增项工程发包予某某公司，某某公司承接该工程后，交由***施工，***又将该工程转包予甘某与***，甘某与***又将该工程部分发包予***施工。现***已完成施工，且***已与甘某、***签署《某某环保学校工程结算》，双方确认工程款为67180元，甘某、***未能举证证明其已向***付清该工程款，故对***主张甘某、***支付工程款67180元的请求，一审法院予以支持。甘某、***拖欠***工程款未付，***诉请甘某、***以欠付的工程款67180元为基数从起诉之日即2022年8月22日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息理据充分，一审法院予以支持。 因***、某某公司与***之间不存在直接的合同及工程发包、分包关系，***诉请***、某某公司支付工程款及利息缺乏依据，一审法院不予支持。某甲学院虽是案涉工程的发包方，但案涉工程存在增项工程，某甲学院与某某公司之间未就案涉工程办理结算手续，且双方关于工程的施工还存在施工工期、施工质量等争议，本案并无证据反映某甲学院存在欠付某某公司建设工程价款的情形。因此，***在本案中诉请某甲学院对本案的工程款本息承担连带清偿责任缺乏依据，一审法院不予支持。某甲学院、***经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、甘某、***应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款67180元及以该工程款为基数从2022年8月22日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息予***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1479.5元（***已预交），由甘某、***负担并应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院将依法强制执行。***已预交的案件受理费1479.5元，由一审法院予以退还。 二审期间，***、某甲学院、某某公司、***、***均未向本院提交新证据。甘某向本院提交甘某与其称是某甲学院基建科领导在2023年6月19日的通话录音，拟证明某甲学院确认尚欠增项工程工程款，以及某某公司拒绝配合进行结算导致实际施工人甘某及甘某下面的班组***无法拿到相应工程款，某某公司在本案中属于过错方。本院依法组织当事人对上述证据进行质证。经审查，甘某提交的电话录音对话人身份不明，本院不予采信。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程合同纠纷。针对甘某的上诉主张，本院对本案作如下分析： 关于合同效力的认定问题。甘某上诉主张一审法院未认定某某公司与***签订的《项目管理目标责任书》、***与甘某签订的《协议书》无效错误。对此，本院认为，某某公司、***既非本案原告***的合同相对方，也非案涉工程的发包方，且本案各方当事人也未就一审法院判决驳回***对某某公司、***的诉讼请求提起上诉，故在本案二审并无审查某某公司与***、***与甘某之间签订的合同合法性的必要，本院对甘某就合同效力问题提出的上诉主张不予采纳。 关于甘某的责任问题。甘某、***与***在《某某环保学校工程结算》上签名确认案涉工程款数额，且***陈述***是从甘某、***处承接案涉工程。因此，***的合同相对方是甘某、***，甘某、***应向***支付工程款67180元及利息。甘某上诉主张其无需承担付款义务无理，本院不予支持。 关于某甲学院的责任问题。虽然某甲学院在其出具的《答复意见书》中确认未支付增项工程的工程款，但根据该《答复意见书》的内容和某某公司、***的陈述，某甲学院和某某公司就学生公寓7栋加装电梯土建工程及增项工程尚未整体办理结算。因此，根据在案证据无法认定作为发包人的某甲学院欠付某某公司工程款及其具体数额，甘某主张某甲学院应在欠付某某公司工程款的范围内对***主张的工程款承担责任，缺乏事实依据，本院不予支持。某甲学院并非***的合同相对人，甘某上诉主张某甲学院直接向***支付工程款缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，甘某的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1479.5元（上诉人甘某已预交1479.5元），由上诉人甘某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十八日 法官助理*** 书记员***