宝某、山某建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院 民事判决书 （2025）晋01民终459号 上诉人（原审原告）：宝某。 法定代表人：徐某 委托诉讼代理人：刘某。 被上诉人（原审被告）：山某。 法定代表人：宋某 委托诉讼代理人：李某。 委托诉讼代理人：穆某。 原审第三人：四川长虹空调有限公司。 法定代表人：吴某 委托诉讼代理人：***。 上诉人宝某因与被上诉人山某、原审第三人四川长虹空调有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2023）晋0105民初15135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年01月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝某提出上诉请求：l．请求撤销山西省太原市小店区人民法院（2023）晋0105民初15135号民事判决；2．请求依法改判山某向宝某支付工程款及材料费共计780633.11元；3．请求依法改判山某向宝某支付利息（利息计算方式：以780633.11元为基数，自2021年8月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；4．请求依法改判山某承担一二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：一审法院适用法律错误，宝某与山某已建立事实合同关系，山某应向宝某支付相应的工程款及材料等费用。就案涉项目，山某发包的工程分为两个部分，其一为山某委托宝某施工的部分，也就是本案鉴定机构鉴定的增项工程；其二是山某委托四川长虹空调有限公司施工的部分，也就是（2023）川07民终1462号民事判决书对应的工程。一、山某委托四川长虹空调有限公司施工的工程不包含案涉增项工程。对于山某委托四川长虹空调有限公司施工的工程，山某在答辩状中明确陈述山某与四川长虹空调有限公司履行的是双方签订的工程合同，且经四川省绵阳市中级人民法院生效判决确认，山某与四川长虹空调有限公司之间不存在“增项”，故本案鉴定机构认定案涉项目存在的增项，虽然名称为“增项”，但并非山某与四川长虹空调有限公司的合同中所产生的工程增项，而系山某委托四川长虹空调有限公司施工范围外产生的工程量，是山某单独委托宝某施工的项目。二、案涉增项工程施工人为宝某，且施工范围、报价等均与山某项目负责人直接磋商，虽然双方未签订书面合同，但双方已达成山某委托宝某施工的合意，且宝某也已施工完毕，山某应向宝某支付工程款。经鉴定机构鉴定，除四川长虹空调有限公司施工内容外，案涉项目存在其他工程量。事实上，增加的工程量为山某直接委托宝某施工的工程，整个增项工程的磋商、施工等均是山某与宝某直接对接，增项工程的报价、施工图纸等均是宝某与山某工作人员直接对接完成的。试想，如果是四川长虹空调有限公司与山某之间合同产生的增项工程，那么就该部分工程价格应该是山某与四川长虹空调有限公司对接，而不是与宝某来对接了。此外，四川长虹空调有限公司也明确陈述，对于增项工程，四川长虹空调有限公司全程未参与，也与四川长虹空调有限公司无关，是山某与宝某之间建立及履行的事实合同。与此同时，就宝某施工完成的增项工程，要么是山某委托四川长虹空调有限公司施工，由四川长虹空调有限公司委托给宝某施工，要么是山某直接将增项工程委托给宝某施工。而根据生效判决认定及四川长虹空调有限公司陈述，山某委托四川长虹空调有限公司施工的范围仅是双方签订的工程施工合同所确定的范围，不包含宝某施工的增项工程。那么在四川长虹空调有限公司无此项工作内容的情况下，四川长虹空调有限公司绝不可能委托宝某开展增项工程的施工。故本案增项工程，只能是山某委托宝某开展的。此外，宝某已举证证明存在的其他工程量为宝某施工完成，山某为项目的发包方及直接受益人，于情于理，对于宝某施工所形成的产值应承担支付责任。三、一审法院适用法律错误，宝某与山某虽未签订书面合同，但从双方的履行施工过程来看，宝某与山某已建立事实合同关系存在高度可能性。如上所述，山某仅将与四川长虹空调有限公司签订合同里的施工内容委托给四川长虹空调有限公司，对于合同外的增项工程，由宝某与山某直接对接完成，宝某已完成举证义务，本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，认定宝某与山某已建立事实合同关系，山某应向宝某支付工程款项等费用。综上，请求二审法院支付宝某的全部诉讼请求。 山某答辩称，第一，本案的客观事实是山某与四川长虹空调有限公司于2020年8月4日签订《太原市小店区潇河智能加速器厂办公楼中央空调工程合同》，由四川长虹空调有限公司负责中央空调主机设备供应及安装，合同总金额3989543元，包括主机设备金额1354500元及安装部分金额2635043元；四川长虹空调有限公司与宝某于2020年9月3日签订了《长虹中央空调工程安装分包合同》，四川长虹空调有限公司将安装部分分包给宝某，安装费金额2635043元。该两份合同均系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，均合法有效，均应遵照履行，宝某无权向山某主张所谓的工程款。第二，关于山某与四川长虹空调有限公司工程款的问题，已发生法律效力并已履行完毕的四川省绵阳经济技术开发区人民法院（2022）川0793民初1810号民事判决和四川省绵阳市中级人民法院（2023）川07民终1462号民事判决已确认“太原市小店区潇河智能加速器厂办公楼中央空调主机设备采购及安装工程”的工程款总计3989543元，包括主机设备部分金额1354500元及安装部分金额2635043元，也就是工程款金额已通过生效裁判文书确认，山某亦已经履行完毕支付工程款义务。第三，宝某与山某之间不存在所谓的事实合同关系，宝某也没有任何直接有效的证据证明双方之间成立合同关系。一审阶段山某仅是出于尊重法庭的考量，配合法庭完成鉴定事宜，但根据合同相对性，鉴定意见与山某无关。第四，退一步讲，根据四川长虹空调有限公司与宝某签订的《长虹中央空调工程安装分包合同》，该合同第四条约定在施工过程中施工量发生变化时，四川长虹空调有限公司根据施工过程中双方核实的工程增减变动量对拟结算的最终安装费总额进行相应的调整，所以宝某向山某主张工程款没有事实和法律依据。综上所述，恳请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。 四川长虹空调有限公司陈述认为，关于合同外增加部分的工程，是宝某与山某双方私下协商达成并施工，与四川长虹空调有限公司无关。 宝某向一审法院起诉请求：1．依法判令山某支付宝某工程款及材料费共计1018661.33元。2．本案诉讼费由山某承担。 一审法院认定事实：2020年8月4日，山某（发包人、甲方）与四川长虹空调有限公司（承包人、乙方）签订《太原市小店区潇河智能加速器厂办公楼中央空调工程合同》，约定就位于山西省太原市小店区潇河智能加速器厂办公楼中央空调主机设备采购及安装工程等事项签订合同，工程范围包括中央空调设别的设备款、安装费、基数服务费。该合同第五条合同价款约定本合同采取含税固定总价的方式，总价金额为：3989543.00元，其中主机设备共计21台金额为：1354500.00元，安装部分金额为2635043.00元；甲方确认的图纸范围内一次性包干，在本合同执行期间不作调整。合同还约定了其他内容。 2020年9月3日，宝某（分包人，乙方）与四川长虹空调有限公司（发包人、甲方）签订《长虹中央空调工程安装分包合同》约定：项目名称：太原市小店区潇河智能加速器厂办公楼中央空调工程项目；工程地点：山西省太原市小店区北格镇潇河工业园；承包方式：乙方包工包料（必须按照招标方指定的品牌、型号、规格提供的材料）一次性包定。即除甲方提供的机组设备以外的施工人员的薪资、保障，挡风板，施工所需的材料、工具、水电等工程投入、费用均由乙方承担。合同第四项安装费及支付约定：1．本项目含税暂定安装费总额为2635043元，安装费最终以业主方审计为准即：含税暂定安装费总额–业主审减额=结算金额。在施工过程中，因业主方变更原设计方案或新增等因素造成施工量发生变化时，需经甲乙双方在拟变动项目施工前确认工程增减变动量，甲方根据施工过程中双方核实的工程增减变动量对拟结算的最终安装费总额进行相应的调整。2．安装费包含乙方为完成项目施工所支付的材料、人工、物流、仓储、水电成本，乙方所承担的税收、设计等费用，业主收取的物业管理费，乙方的管理、财务费用以及合理的利润等。施工过程中，若存在甲方代垫乙方应支付用的，则在支付安装费时予以扣减。3．安装费支付方式：现汇；4．安装费支付进度：支付原则及进度：甲方每次在收到业主方支付安装部分款项时原则上≤75％支付安装分包费，当项目需要甲方提供主机设备时，乙方有义务和责任使用在甲方账面的安装费垫付主机设备款项，如项目安装费总额发现变化时甲乙双方需遵守以上原则；甲方在收到业主方支付的第一笔安装费（安装部分总金额约30％）金额为800000.00元后，五个工作日内向乙方支付600000.00元（大写：陆拾万元整）安装费。本项目风机盘管和室内部分水系统主管道全部吊装完毕，甲方在收到业主方支付的安装费（安装部分总金额约30％）金额为800000.00元后，五个工作日内向乙方支付600000.00元（大写：陆拾万元整）安装费；本项目铁皮风道安装完成，甲方在收到业主方支付的安装费（安装部分总金额约20％）金额为：500000.00元后，五个工作日内向乙方支付350000.00元（大写：叁拾伍万元整）安装费；末端安装施工完毕后，业主方向甲方支付安装费安装部分总金额约15％金额为400000.00元后，五个工作日内向乙方支付220050元（大写：贰拾贰万零伍拾元整），即扣除了乙方应支付给甲方剩余的主机设备货款及安装部分具体金额的2％项目安装管理费；主机进场前，如业主方的50％设备款项没有到位，乙方有义务和责任垫资保证甲方主机的正常供货；当业主方后期支付主机设备（第一个50％货款）后，甲方在五个工作日内向乙方返还垫资的主机设备货款（注：此笔垫付设备款乙方无需开具发票，依据安装费支付协议退还乙方）；安装调试完成后业主方结清主机设备总金额剩余50％（金额为：677250.00元），在五个工作日内向乙方支付剩余安装费677250.00元（大写：陆拾柒万柒仟贰佰伍拾元整）；剩余总金额的5％（金额：135043.00元）作为安装质量保证金，质保金时间一年（质保期以验收合格之日起计），期满后业主方支付给甲方，15个工作日内甲方一次性无息支付该部分款项至乙方。甲方支付乙方的款项来自业主方所支付甲方的款项（甲方收到业主方的款项后甲方才向乙方付款），经甲乙双方同意，对于业主方支付甲方款项的支付日期、比例（或金额）发生变动的，甲方也会对乙方的支付日期，付款比例做相应的调整，而甲方不属于违约。合同还约定了其他内容。合同尾部有双方公司加盖公章及委托代理人的签字。合同签订后宝某进行了项目施工。施工过程中，宝某陈述案涉工程产生了增项工程，其为增项工程采购了设备并进行了安装，宝某陈述就增项工程其与山某成立合同关系，故提起本案诉讼向山某主张增项工程的工程价款。2021年3月5日，山某向宝某出借“综改示范区1号楼空调施工款”150000元，并于2021年4月25日，再次向宝某出借“综改示范区1号楼空调施工款”200000元。山某否认案涉工程存在增项工程，并称上述350000元并非支付宝某的工程款而系借款。现山某已就该350000元向一审法院提起了民间借贷诉讼主张宝某偿还。 本案在审理过程中，经宝某申请，一审法院依法委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对山某与四川长虹空调有限公司签订的《太原市小店区潇河智能加速器厂办公楼中央空调工程合同》之外是否存在增量工程以及增量工程的造价进行了司法鉴定。山西涌鑫工程造价咨询有限公司于2024年6月17日出具《宝某与山某、四川长虹空调有限公司合同、准合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》（晋涌鑫造咨［2024］XDFY–0003号），鉴定意见为：1．山某与四川长虹空调有限公司于2020年8月签订的《太原市小店区潇河智能加速器厂办公楼中央空调工程合同》合同之外存在增量：《施工图纸1》增量范围：扩大前室、储藏间、卫生间、电梯口、走廊，低区空调水泵房、高区空调水泵房；《施工图纸2》增量：空调强弱电，图纸设计范围内除（《长虹中央空调方案报价清单》中包括的主机电源控制柜、温控器、控制线及穿线管）之外的工程量。2．增量工程造价为：780633.11元，其中：空调通风与空调水管部分工程造价：232792.6元，空调强弱电部分工程造价：547840.51元。3．《施工图纸1》（空调通风与空调水管部分）（高区与低区主机系统及水泵房的铝皮保温材料及人工等）相应的工程增量，分析如下：在《长虹中央空调方案报价清单》第27–38项中有管道保温工程量及价格；本项目为含税固定总价，签约合同价3989543元；鉴定人无法确定《施工图纸1》（空调通风与空调水管部分）（高区与低区主机系统及水泵房的铝皮保温材料及人工等）是否包含在签约合同价中；综上分析，经法庭审理，如认定包含在签约合同价中，则该部分不属于增量；经法庭审理，如认定不包含在签约合同价中，则该部分属于增量，鉴定人单独计算此项工程造价，费用为9810元，供一审法庭审理认定。宝某为此支出鉴定费83500元。 2022年10月14日，四川长虹空调有限公司作为原告将山某诉至四川省绵阳经济技术开发区人民法院主张上述《太原市小店区潇河智能加速器厂办公楼中央空调工程合同》项下欠款，四川省绵阳经济技术开发区人民法院作出（2022）川0739民初1810号民事判决，判决山某支付四川长虹空调有限公司货款354500元及逾期付款违约金。该案经四川省绵阳市中级人民法院二审于2023年6月2日维持原判。四川长虹空调有限公司陈述其在该案中主张的欠款为合同内款项，不包含案涉增项工程的价款。 一审庭审中，宝某陈述关于案涉增项工程，是山某直接与宝某洽谈的，与四川长虹空调有限公司无关。四川长虹空调有限公司陈述增项工程是宝某、山某越过四川长虹空调有限公司达成的。宝某提交了购销合同及付款电子回单用以证明其为完成案涉增项工程采购材料的事实。宝某还提交了其员工***与山某“平总”“李总”***的微信聊天记录截图以及会议录音用以证明就案涉工程其与山某成立了合同关系。宝某提交的微信聊天记录显示宝某员工曾于2020年、2021年向“平总”“李总”、***分别发送过1号楼增项报价单。宝某提交的会议录音显示2021年6月18日宝某、山某、四川长虹空调有限公司的相关人员就案涉工程召开会议，参会人员有宝某的法定代表人徐某、员工***、山某的法定代表人宋某、员工***、***、***、四川长虹空调有限公司员工***。山某认为就案涉工程宝某并非其合同相对人，宝某无权向其主张工程款。 一审法院确认的上述事实，有《太原市小店区潇河智能加速器厂办公楼中央空调工程合同》《央空调工程安装分包合同》、借款单及付款回单、微信聊天记录截图、会议录音、《产品购销合同》《料购销合同》及付款电子回单、《鉴定意见书》、民事判决书以及一审庭审笔录等在案佐证。 一审法院认为，本案争议的焦点为就案涉增项工程宝某与山某是否成立事实上的合同关系，宝某是否有权向山某主张增项工程的工程价款。本案中，就案涉工程山某作为发包人与四川长虹空调有限公司作为承包人签订了《太原市小店区潇河智能加速器厂办公楼中央空调工程合同》，之后就案涉工程的设备安装四川长虹空调有限公司又作为发包人与本案宝某作为分包人签订了《长虹中央空调工程安装分包合同》，由宝某对案涉空调设备进行了安装施工。经宝某申请，法院委托鉴定机构经鉴定在山某与四川长虹空调有限公司签订的合同之外确实存在增项工程，宝某主张其与山某就案涉增项工程成立事实上的合同关系遂向山某主张增项工程价款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宝某应对其与山某就案涉增项工程成立合同关系负有证明责任，但宝某提交的微信聊天记录及会议录音并未体现就增项工程宝某与山某达成订立合同关系的明确意思表示，且增项工程系案涉整体工程的组成部分，现有证据无法认定宝某与山某就案涉增项工程成立合同关系，宝某并非山某的合同相对人，山某并无向宝某支付价款的义务，故宝某主张山某支付其案涉增项工程价款及利息的诉讼请求，证据、理由不足，法院不予支持，宝某因鉴定支付的鉴定费用应自行负担。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款、第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告宝某的诉讼请求。案件受理费12557元、鉴定费83500元，由原告宝某负担（原告已预交案件受理费14736元，因原告减少诉讼请求退还原告2179元）。” 本院二审期间，双方当事人对原判“认定事实”均无异议，本院予以确认。 另外，宝某提交了以下新证据：证据1.2021年7月15日，宝某员工***与宝某法定代表人徐某之间的微信聊天记录，证明2021年7月15日，山某工作人员及其聘请核实工程增量的第三方周总，会同宝某员工***对增项工程量开会进行谈论的事实；证据2.2022年7月5日，宝某员工***与四川长虹空调有限公司项目经理***之间的微信聊天记录，证明2022年7月5日，山某与宝某商定了增项工程量及价款，由双方直接签订《安装完善劳务合同》，不从四川长虹空调有限公司走账，当日，宝某员工***参照山某与四川长虹空调有限公司签订的《项目总包合同》拟定宝某与山某的合同并发给四川长虹空调有限公司项目经理***，由***代为转发给山某的事实；证据3.2025年2月23日，宝某法定代表人徐某与山某总经理***之间的通话记录，证明四川长虹空调有限公司项目经理***将宝某与山某的合同转发给山某总经理***，由其将该合同打印后，与宝某员工***、山某员工***一起到山某法定代表人宋某办公室汇报，其已明确由山某与宝某直接签订《安装完善劳务合同》的事实。山某提交了一份一审法院（2024）晋0105民初6886号民事判决书，证明宝某及其法定代表人徐某向山某借款350000元的事实，并陈述该判决因宝某、徐某提起上诉而未生效。四川长虹空调有限公司未提交新证据。 山某对宝某提交上述证据质证认为，证据1不认可真实性、关联性和合法性，该证据微信聊天记录不完整，载明的聊天记录后接的下一句是“符总的意思是不敢和李总套近乎”，但该证据没有显示，而且单从聊天记录的内容上仅能看出双方在2021年7月15日开过会，但与宝某向山某主张的工程款没有任何关联性。证据2不认可真实性、关联性和合法性，该微信聊天记录是宝某与四川长虹空调有限公司之间的聊天记录，而且根据聊天的内容能够进一步佐证宝某与四川长虹空调有限公司在沟通相关工程的情况。证据3不认可真实性、关联性和合法性，该通话记录显示，李总即宝某声称的山某前总经理***在2023年年底已离职了。另外证据1显示，“符总”的意思是不敢和“李总”套近乎，即双方之间的关系，山某有理由怀疑录音内容的真实性。另外按照宝某提交通话录音显示***说“我不是提前给你预支了35万，那个钱当时说是从增项费用里边直接扣，”该内容不客观，实际情况是宝某从山某借款350000元，即双方之间存在借款事实，而不是案涉的工程款。综上，宝某当庭提交的上述三份新证据，不能证明双方当事人之间存在所谓的合同关系。四川长虹空调有限公司对宝某提交上述证据质证认为，涉及四川长虹空调有限公司的是证据2，认可真实性。宝某对山某提交的上述证据质证认为情况属实。 对于双方当事人提交的上述证据，本院认为，山某虽然不认可宝某提交证据的真实性、关联性和合法性，但其并未否认其中相关人员及反映内容的真实性，四川长虹空调有限公司认可证据2的真实性，对其他未涉及四川长虹空调有限公司的证据1、3放弃质证权利，故本院对宝某提交上述证据均予以采信。宝某对山某提交的证据表示认可，本院亦予以采信。 根据本院采信的上述证据，本院认定另外认定以下事实： 2021年7月15日，宝某法定代表人徐某、员工***与山某员工***、法定代表人宋某等曾对增量工程进行协商。2022年7月5日，宝某法定代表人徐某向四川长虹空调有限公司项目经理***发送一份《安装完善劳务合同》（电子版），***让徐某找山某宋某协商。2025年2月23日（二审期间），宝某法定代表人徐某与山某离职人员***进行了通话，徐某表示山某与宝某就增项工程能直接签订合同就签订，不能的话就通过四川长虹空调有限公司签订，即由山某与四川长虹空调有限公司、再由四川长虹空调有限公司与宝某签订合同，***表示实际上找了“第三方姓周的”来对接，因第三方只认可增量工程“60多万”与宝某存在分歧，最终未能签订任何协议。2024年10月16日，一审法院对山某起诉宝某、徐某借款350000元一案作出（2024）晋0105民初6886号民事判决，判令宝某、徐某偿还山某借款本金350000元及逾期付款利息。宝某、徐某不服提起上诉，现正在二审审理中。 本院认为，山某与四川长虹空调有限公司签订了《太原市小店区潇河智能加速器厂办公楼中央空调工程合同》，由四川长虹空调有限公司负责中央空调主机设备供应及安装，此后，四川长虹空调有限公司与宝某又签订了《长虹中央空调工程安装分包合同》，四川长虹空调有限公司将安装部分分包给宝某，且该两份合同均合法有效，宝某和山某非合同相对方。 在上述两份合同履行过程中，宝某作为施工方直接与山某进行了沟通，但对于山某来说，宝某系代表四川长虹空调有限公司履行《太原市小店区潇河智能加速器厂办公楼中央空调工程合同》约定的义务。期间双方除了对上述合同的设备安装部分直接沟通外，对增项部分同样进行了沟通，即未改变合同履行义务人，宝某提出与山某存在“对接”和“直接磋商”应认定双方已达成山某委托宝某施工合意并应由山某向宝某支付工程款的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。 山某在合同履行及与宝某的沟通过程中，多数情况下强调了合同的相对性，即对增项工程需要通过双方各自与“第三方”建立合同关系来履行。虽然山某偶尔也曾做出“不反对”双方签订相关协议（建立合同关系）的意思表示，但最终未能形成任何协议，故原判认定宝某与山某就新增项目工程成立合同关系的证据不足并无不当。 综上所述，宝某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12557元，由上诉人宝某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月二十一日 法官助理*** 书记员郭璨