某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

西藏自治区高级人民法院 民事裁定书 （2023）藏民申531号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1974年9月10日生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：**，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川齐协律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1970年6月10日生，汉族，住四川省仁寿县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川尚高建设有限公司，住所地四川省成都市成华区羊子山路68号4栋2**10层15号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 原审第三人：中国人民解放军西藏自治区日喀则市军分区，住所地西藏自治区日喀则市。 法定代表人：***，该军分区司令员。 再审申请人***因与被申请人**、四川尚高建设有限公司（以下简称尚高公司）及原审第三人中国人民解放军西藏自治区日喀则市军分区（以下简称日喀则军分区）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市中级人民法院（2023）藏02民终116号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，二审判决存在认定的基本事实缺乏证据证明以及适用法律确有错误等问题，请求：1．撤销西藏自治区亚东县人民法院（2022）藏0233民初102号民事判决；2．撤销西藏自治区日喀则市中级人民法院（2023）藏02民终116号民事判决；3．改判尚高公司、**共同向***支付工程款2,100,000元及资金占用利息（利息自2017年9月8日起，以未付工程款本金为基数按照中国人民银行同期市场贷款利率计算至2020年8月19日，从2020年8月20日起按照LPR计算至工程款本金实际付清之日止）；4．改判日喀则军分区在上述欠付工程款本金及利息范围内承担连带责任；5．本案一审诉讼费、保全费、二审诉讼费由尚高公司、**承担。事实和理由：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，主要体现在以下几个方面：（一）二审判决就**与尚高公司之间挂靠关系的认定，裁判说理不清，认定的基本事实错误且缺乏证据证明。二审判决第11页“本院认为，尚高公司以签订《项目经营责任书》的形式将本公司建设工程资质借用给**，用于**承包4231-2工程第六标段附属工程及给暖工程，并双方在庭审中确定双方关系系挂靠关系。”首先，**并未参加一审、二审庭审，二审判决认定尚高公司和**双方在庭审中确定双方关系系挂靠关系，与事实不符。***认可二审判决关于“**和尚高公司之间系挂靠关系”的观点。二审判决对案涉挂靠关系问题的裁判说理混乱、错误，认定的基本事实错误且缺乏证据证明。其次，二审判决对一审判决错误认定“**和尚高公司之间系转包关系的问题”也没有任何阐述和裁判说理来推翻，二审判决既认可一审法院关于转包的认定，又认定挂靠关系，前后矛盾。最后，尚高公司与**之间系挂靠关系已由类案生效法律文书认定。尚高公司作为承包人为谋取合同利益，明知**不具有建筑工程施工资质，却出借资质给**承揽工程施工。因挂靠承包关系存在，尚高公司为**出具了项目部公章等，**以尚高公司名义进行施工，尚高公司与**实际上结成了建筑工程利益共同体，尚高公司不能以内部约定来对抗第三人或否认自己应负的责任。（二）二审判决未审查《4231-2工程第六标段附属工程及给暖工程施工班组施工合同》（以下简称《附属给暖施工合同》）中显示的**是代表尚高公司签订合同的问题，以及尚高公司与**签订的《项目经营责任书》的约定，也完全未对此进行任何评述，认定**和尚高公司之间不存在表见代理关系的基本事实缺乏证据证明。***在上诉状第5页明确提出**与尚高公司构成职务代理关系，二审判决书在第2页对***上诉的事实与理由中有记载。在***与**代表尚高公司签订的《附属给暖施工合同》中有关于对甲方的相关约定，比如第四条第1项出现“甲方项目部”，是指的“尚高公司在案涉工程的项目部”，而非“**在案涉工程的项目部”，因为后者根本就不存在；因此，***与**代表尚高公司签订的《附属给暖施工合同》的甲方一定是尚高公司，或者***当时就确信是尚高公司而不是**。第六条出现“甲方和业主签订的主合同”，第八条出现“负责协调、沟通业主方”，第十一条出现“因进度原因导致甲方被业主追究违约责任”等等表述中的甲方都是指向承包方尚高公司，而不是**个人，因为只有尚高公司才是与业主日喀则军分区签订施工合同存在发承包关系的甲方，**与业主日喀则军分区没有任何合同关系。但是，二审法院并未对***提出的这一问题进行评述和裁判说理，完全忽略了本案至关重要的《附属给暖施工合同》，仅仅认定该合同因违法而无效。***认为，该合同虽然无效，但是其中的内容可以反映**就是代表尚高公司或者是以尚高公司的名义在与***签订合同，否则***如何相信**个人有能力和资质来承接案涉工程。尚高公司住所地在四川省成都市，而该项目是在西藏自治区亚东县，两者相隔几千里，案涉合同也不可能当场加盖尚高公司公章，故***有理由相信**代表的是承包方尚高公司，否则***怎么可能相信一个陌生人能够承包日喀则军分区的工程项目并对外签订施工合同，而军分区作为我国军事机构也不可能将案涉工程违法发包给个人施工。因此，***与**代表尚高公司签订施工合同从始至终是基于对承包方尚高公司以及发包方日喀则军分区的信任，并非**个人。根据《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”不难得出“**是以尚高公司名义与***签订的合同，尚高公司应当对**的代理行为承担责任”这一结论。根据尚高公司与**签订的《项目经营责任书》第七条第一项约定：“乙方在任何情况下，不得作出对甲方有约束力的承诺，无权签订导致甲方承担责任的法律文件，均无权对甲方构成特别代理和表见代理，也不构成乙方在甲方的职务行为。”尚高公司在内部承包协议中之所以这样约定，说明尚高公司在向**转包工程时就清楚地知道**接下来一定会将工程再分包或转包，目的就是为了撇清自己的责任，其本身就存在恶意串通的意识和行为。但是这一约定并不影响**在与***的交往中，就是以尚高公司名义实际形成了表见代理的权利外观这一事实，这一约定也违反了《民法典》关于职务代理的规定。而且尚高公司是案涉项目的受益人，如果只是收取利益，却不承担任何责任，对善意第三人不公平，故尚高公司应当承担支付工程款及利息的责任。（三）二审判决中关于亚东县人社局账户支付100,000元的相关内容存在表述错误，逻辑混乱问题，错误认定**与尚高公司不存在表见代理。***不是亚东县人社局的员工，不可能平白无故收100,000元的工资，加上***提供的《信访事项程序性受理告知书》《证明》《退还4231-2工程六标段施工合同履约保证金的申请》并附民工工资发放清单证据，完全可以判断该100,000元工资的款项性质，就是案涉工程款。二审判决第10页“二审审理中查明，***于2020年2月3日向亚东县人社局账户转出人民币100,000元，于2022年12月及2023年5月到亚东县信访局以尚高公司拖欠工程款和农民工工资为由进行信访；2020年1月23日，日喀则军分区根据尚高公司申请向尚高公司退回4231-2工程六标段施工合同履约保证金3,136,960元，并标注实际转付至亚东县劳动局用以解决尚高公司拖欠民工工资问题”，上述认定完全可以证明尚高公司对***实际施工人身份的认可以及对《附属给暖施工合同》的追认。退一步讲，即便上述认定不能证明尚高公司对***实际施工人身份的认可以及对《附属给暖施工合同》的追认，但是从***的角度来讲，尚高公司表现出的付款行为、以及对自己身份认可的行为也能够让***相信是尚高公司与自己建立的合同关系，即**和尚高公司之间也能构成表见代理关系。二审判决认定***与尚高公司之间不存在施工合同关系，本案中也不存在有权代理和表见代理，逻辑混乱。**与尚高公司之间构成表见代理关系情况下，***作为善意第三人，在长达六年时间里，带领施工队伍完成了施工任务。尚高公司在长达六年的现场施工时间里均认可该合同以及***的实际施工人身份。**在2017年初就一直就不在施工现场，不再与尚高公司和日喀则军分区有任何接触，尚高公司并未提出任何异议；并且，尚高公司不仅认可***在施工范围内的工程施工，还认可***作为施工方代表在现场进行的完工交付、竣工验收、工程结算等工作任务，其行为完全表明其认可与***的劳务分包合同关系以及***的实际施工人身份。二、二审判决适用法律确有错误，主要体现在以下方面：二审判决仅认为***与日喀则军分区之间未形成合同关系为由未判决日喀则军分区承担责任，理由并不充分，适用法律确有错误。首先，日喀则军分区应当承担责任的法律、司法解释依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在本案中，二审判决书第11页“通过一、二审庭审及双方提交的证据能够证明案涉工程的附属项目实际施工人即为***”，那么，日喀则军分区作为发包人依法应当在欠付工程价款范围内对***承担责任。其次，日喀则军分区承担责任的事实依据：***之所以要求日喀则军分区即发包人承担责任，一是从实际情况看，尚高公司没有进行工程结算或者对工程结算不主***，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主***，不利于对农民工利益的保护。二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。三是实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。本案中，2022年1月18日的《西藏日喀则军分区“9.18”灾后重建工程4231-2工程6标段竣工验收复查意见》上有日喀则军分区负责人***签字，施工单位系***签字，由此可见，日喀则军分区非常清楚以及认可***的实际施工人身份。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主***，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，建工司法解释（2004）第二十六条规定实际施工人可以向发包人主***，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。最后，根据二审法院出具的调查令到日喀则军分区调取的新证据“经费明细账”来看，截至目前，日喀则军分区已经支付尚高公司工程款25,770,810元，结合总承包合同约定的工程总价为31,369,527元，日喀则军分区仍有超过500万元的应付工程款未付给尚高公司，而尚高公司也怠于结算以及向日喀则军分区主张剩余工程款。一审判决第9页已经认定“案涉工程已经竣工验收，发包人日喀则军分区也向承包人尚高公司发出了结算通知函，***有权按照合同约定的内容主张工程价款。”因此，日喀则军分区应当且完全有能力在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任。但是，二审判决却认为目前无法确定日喀则军分区是否欠付尚高公司工程款或欠付多少工程款，因此，***无权要求日喀则军分区突破合同相对性原则对其主张的工程款承担连带支付责任，二审法院的这一理由太过牵强，对***二审提交的新证据没有尽到合理的审慎审查义务，适用法律确有错误，导致判决不公。三、***在二审中并未提出关于工期延误造成民工劳务损失费520,000元问题，二审判决对此仍然进行裁判说理的行为多此一举。***在二审中之所以提供证据“2023年3月6日农民工**、***、***、**坤、***、***、**、***、***、***、***、***签字捺印认可的4231-2工程六标段***施工班组农民工工资欠款表、12名农民工身份证复印件”是要证明“4231-2工程六标段***施工班组尚欠民工工资19万元未付（不包含***在未收到工程款情况下垫资支付的民工工资），法院可根据农民工的身份证复印件和电话号码进行核实。因此，尚且不论法律和相关司法解释的规定，尚高公司和日喀则军分区作为农民工劳动的直接受益者，均应当承担支付责任”，而不是要证明关于工期延误造成民工劳务损失费520,000元问题。 本院经审查认为，***申请再审的理由均不成立，具体分析阐释如下： 一、关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。***提出，二审判决认定**与尚高公司在庭审中确认挂靠关系与事实不符，认定**与尚高公司系挂靠关系说理不清、前后矛盾。本院认为，二审法院基于在案证据认定**与尚高公司系挂靠关系，***对该事实予以认可，故**与尚高公司之间的挂靠关系不存在缺乏证据证明的问题。经审查，二审判决书在认定**与尚高公司之间的法律关系时确实存在说理表述不明的问题，但该问题未影响**与尚高公司之间法律关系的认定，不符合申请再审的条件。另，***在认可**与尚高公司系挂靠关系的情况下，又主张**与尚高公司构成职务代理法律关系，既自相矛盾，又与事实不符，该意见不成立。 ***提出，二审判决未审查案涉《附属给暖施工合同》部分内容以及案涉《项目经营责任书》，认定**和尚高公司不存在表见代理关系缺乏证据证明。经审查，案涉《附属给暖施工合同》的签订主体为**和***，系关于案涉工程分包权利义务的约定，对外不具有约束力。根据《中华人民共和国民法典》第一百六十二条关于“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”及第一百七十二条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，本院认为，**与***之间系工程分包法律关系，本案不存在表见代理问题。***依据其与**签订的《附属给暖施工合同》提及项目部、业主方，主张**系代表尚高公司签订的上述合同，没有法律依据。经审查，案涉《项目经营责任书》的签订主体为尚高公司与**，根据合同约定内容及尚高公司一审、二审中的陈述，可以认定**借用尚高公司的资质承包了4231-2工程第六标段附属工程及给暖工程，该《项目经营责任书》对外亦不具有约束力。***依据尚高公司与**签订的《项目经营责任书》，主张双方恶意串通没有事实依据，主张尚高公司应当承担向其支付工程款及利息的责任，没有法律依据。一审、二审判决对在案证据《附属给暖施工合同》《项目经营责任书》均进行了审查，一审、二审判决书亦予以阐述，***关于二审判决未审查《附属给暖施工合同》《项目经营责任书》的意见不成立。 ***提出，二审判决在认定亚东县人社局账户支付100,000元的相关事实上，表述错误，并错误认定**与尚高公司不存在表见代理。本院认为，***提及的上述事实并非本案基本事实，判决书存在表述上的瑕疵未影响案件的处理。***依据其为案涉工程实际施工人、施工中尚高公司存在付款行为，主张**与尚高公司存在表见代理以及尚高公司应当向***承担支付工程款的责任没有法律依据。 综上，***关于二审判决认定基本事实缺乏证据证明的申请再审理由不成立。 二、关于二审判决适用法律是否存在错误的问题。***提出，二审判决认定***与日喀则军分区未形成合同关系，进而未判决日喀则军分区承担责任，适用法律确有错误。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***可以向日喀则军分区主张对其支付工程款。但是，本案中存在尚高公司以及案外人贵阳第一建筑工程集团股份有限公司先后就4231-2工程第六标段附属工程及给暖工程施工的事实，并且日喀则军分区与尚高公司就上述工程并未结算，本案无法确认日喀则军分区是否欠付尚高公司工程款。故，***关于日喀则军分区应当在欠付工程款的范围内就案涉工程款及利息承担连带责任的主张，缺乏证据证明，其关于二审判决适用法律存在错误的申请再审理由不成立。 另，二审法院主动审查***二审中未提出的关于“工期延误造成民工劳务损失费520,000元”的问题，似有不妥。但二审法院主动审查该问题并不损害***的权益，其该申请再审理由不成立。 综上所述，再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二十日 书记员**杭