河南某某建设有限公司与董某环劳动争议二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫17民终1697号 上诉人（原审原告）：河南某某建设有限公司，住所地南阳市。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：***、***，河南段和段（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1970年7月16日出生，住河南省上蔡县。 委托诉讼代理人：***、***，河南尚成律师事务所律师。 原审第三人：驻马店海达某某有限公司，住所地驻马店市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，河南久灵律师事务所律师。 上诉人河南某某建设有限公司（以下简称“某甲公司”）因与被上诉人***、原审第三人驻马店海达某某有限公司（以下简称“某乙公司”）劳动争议一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2024）豫1702民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年6月5日立案受理后，公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、原审第三人某乙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判某甲公司不承担用工主体责任或裁定驳回***的仲裁申请；2、诉讼费由***承担。事实和理由：一、用工主体责任实为工伤保险责任，不属于人民法院及劳动争议的受案范围，一审判决及仲裁裁决书适用法律错误，应当予以撤销。第一，确认之诉是确认法律关系存在与否或确认法律关系效力，其客体是法律关系。一审法院判决某甲公司承担用工主体责任，既不属确认之诉，也无给付之诉的具体内容。故，一审法院直接判决某甲公司承担用工主体责任，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条关于诉讼请求明确具体的规定。第二，用工主体责任为工伤保险责任，工伤保险待遇属于社会保险范畴，依法应经行政认定前置程序。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”此后，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条亦作出类似规定，并进一步明确用工主体责任形式为工伤保险责任。而工伤保险待遇属于社会保险范畴，受《中华人民共和国劳动法》《工伤保险条例》等调整，依法应经行政认定前置程序。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，如当事人不服社会保险行政部门的认定，可依法提起行政诉讼。因此，认定承担用工主体责任即工伤保险责任的主体属于社会保险行政部门的职权范畴，不属于人民法院民事审判范围。第三，一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持”《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条、第二条、第四条及第六条规定，民事裁判的依据为法律、法律解释、行政法规或者司法解释。可见，最高法的司法解释效力高于部门规范性文件，法院判决依据应为法律、法律解释、行政法规或者司法解释，而一审判决适用的原劳动和社会保障部以及人力资源和社会保障部的通知和意见，均为部门规范性文件，不属于民事裁判的依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》明确规定认定承担工伤保险责任单位的职权为社会保险行政部门，而非劳动争议仲裁委员会或人民法院。本案判决书及仲裁裁决书在未适用任何法律、法律解释或者司法解释情形下，径直适用部门规章判决某甲公司承担用工主体责任，适用法律错误。二、某甲公司与某乙公司的合同未实际履行，不存在将项目转包他人施工的前提。第一，案涉项目合作协议未实际履行。《合作协议书》约定，某甲公司中标后与某乙公司在2016年2月5日签订了中标合同。该合同约定：工程名称为驻马店市产业集聚区改造（书香水岸一期工程）配套基础设施项目（以下称书香水岸一期配套项目），计划开工日期2016年2月15日，竣工日期2016年7月15日，工期150天。但该项目并未按上述约定工期开工，某甲公司至今未收到过某乙公司开工通知令，案涉合同没有实际履行。第二，所谓款项发生在施工之前，均不是工程款。根据某乙公司提供的收据，收款时间均在2016年。案涉合同约定的总工期为150天，某乙公司提供的施工进度计划表显示开工时间为2017年7月1日至2017年10月10日，总工期102天，而***发生事故在2022年9月14日。上述几个时间点充分证明2016年涉案工程没有开工，实际开工时间可能为2022年。结合案涉900万增值税发票，所谓开工之前的款项系代开税票税款、走账而非工程款，不能证明合同实际履行情况。第三，施工总进度计划、补充协议等资料不能证明案涉合同实际履行，且资料中某甲公司的印章是伪造。如某甲公司与某乙公司对涉案项目实际施工，双方必然会有施工、验收、结算等资料，以及工程款支付等证据。某乙公司应当提交开工令，证明涉案工程实际开工日期；开工后是否向某甲公司支付工程款以及工程施工过程中发包方和施工方签署的变更签证、结算等文件。只有这些证据才能证明案涉合同履行情况，所谓施工总进度计划、补充协议等不能证明案涉项目实际施工情况。并且，上述资料中某甲公司的印章与合作协议书中某甲公司的印章明显不同，印章、签字均是伪造，不能作为定案依据。综上，某甲公司与某乙公司之间的合同关系未实际履行，没有实际取得负责案涉项目施工的权利，就不存将项目再转包或分包给他人施工的前提条件。一审判决所谓“不能否认某甲公司将其负责的工程项目发包给了不具备用工主体资格的自然人”，系推定案件事实，证据不足。三、本案证据不能证明***施工人身份。本案一审判决认定“***承包了案涉工程中的道路沥青铺设工作，***与***系夫妻关系，***负责施工现场指挥调度、材料协调并实际参与施工等工作”，仅有***的单方陈述，且所谓证人证言均虚假。本案仲裁阶段，***、***出具证言称其所在单位是某甲公司，与***是同事关系。***出具证言称与***是同事关系，是***让其施工。实际上，某甲公司与***、***、***均不认识，其中***与***系姐弟关系，均不是某甲公司的员工，上述证言明显虚假。本案除***单方陈述外，没有证据证明***从***处承接项目，参与项目施工，更不能证明其系因从事承包业务导致的死亡。反而某乙公司提交了***出具的借条，证明某乙公司并未将涉案工程交给某甲公司施工，与某乙公司直接形成合同关系的是***。借条还显示该款项直接支付给“绿化施工队***”，证明某乙公司对“绿化施工队***”在项目施工是明知的，并向支付了工程款，二者形成事实上的建设工程施工合同关系。综上，请求二审法院依法支持某甲公司的上诉请求。 ***辩称：1、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”某甲公司是案涉工程的发包方，***是案涉工程的实际施工人和项目承包人，并不具备用工主体资格，根据上述规定，某甲公司应承担***的用工主体责任。2、***已将案涉道路施工完毕并已投入使用，某甲公司也已支付了部分工程款80000元。3、驻马店市高新技术产业开发区白桥路书香水岸东侧的金源路系某乙公司发包给某甲公司，***承包了该道路的沥青铺设工程。2022年9月14日，因工程量大、工期紧，***在晚上八点多指挥车辆铺设沥青时突然倒地，后经抢救无效身故。综上，请求驳回上诉，维持原判。 某乙公司述称：某甲公司通过招投标程序中标案涉工程后，与某乙公司签订了施工合同，双方之间的合同关系合法有效。某乙公司作为发包方，只对某甲公司交付的工程进行验收及拨付工程款。至于某甲公司与***、***之间是否存在转分包关系，某乙公司不知情。某乙公司向***支付的部分款项是受某甲公司委托支付，该部分款项应计入支付给某甲公司的工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。 某甲公司向一审法院起诉请求：判决某甲公司无须承担***的用工主体责任。 一审法院认定事实：2016年1月20日，某甲公司向招标代理机构河南省某某有限公司递交投标文件。2016年1月28日，招标人某乙公司向某甲公司出具通知书，确定某甲公司中标“驻马店产业集聚区棚户区改造（书香水岸一期工程）配套基础设施建设项目”。后某乙公司与某甲公司签订了施工《合同协议书》，将包括位于驻马店市驿城区**路**段（临近汝河大道，书香水岸小区东侧）道路建设在内的工程项目发包给某甲公司。 2016年2月4日，河南某某工程担保有限公司向驻马店市住房和城乡建设局出具了建筑务工人员工资保证金支付保函，载明“我方接受某甲公司的委托，就驻马店产业集聚区棚户区改造（书香水岸一期工程）配套基础建设项目中应履行的建筑务工人员工资保障金支付义务以保证的方式提供担保”；案外人***向河南某某工程担保有限公司出具了个人信用反担保合同，载明为了确保总承包商某甲公司与河南某某工程担保有限公司签订的《建筑务工人员工资保证金支付委托保证合同》，***向河南某某工程担保有限公司提供反担保。某乙公司提交收据复印件两份，显示某甲公司分别于2016年8月3日及2016年9月27日收到某乙公司水管网预付款及工程款共计976292.23元，并附有向某甲公司转账水管网预付款500000元的转账记录一份，还提交了某甲公司向其出具的施工进度总计划表一份。某甲公司提交2016年10月8日转账记录一份，拟证明其在收到某乙公司工程款500000后，将该款项转给了***。某乙公司分别于2022年12月7日、2023年1月18日、2023年5月29日向***支付费用合计80000元，其称该费用系受某甲公司委托支付的工程费用。某乙公司另提交某甲公司2016年8月3日至2016年8月12日期间开具的涉案工程增值税发票10张，金额为9000000元。 另查明，***承包了案涉工程中的道路沥青铺设工作，***与***系夫妻关系，***负责施工现场指挥调度、材料协调并实际参与施工等工作。2022年9月14日，***在案涉工程施工现场，突然倒地，后经抢救无效死亡。 后***与某甲公司、某乙公司曾因确认用工主体责任问题发生劳动争议，向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决某甲公司承担对***的用工主体责任。该委于2023年12月25日作出驻劳人仲案字［2023］0825号仲裁裁决书，裁决：某甲公司承担***的用工主体责任。后某甲公司不服上述仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点在于“某甲公司是否应对***承担用工主体责任”。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号文】第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。某乙公司将案涉工程发包给了具有资质的某甲公司，无论某甲公司与***是何关系，***、***从谁手里接的铺设沥青的施工工程，根据现有证据均不能否认某甲公司将其负责的工程项目发包给了不具备用工主体资格的自然人，***虽然是包工头，但也是实际施工人，故某甲公司应当承担***的用工主体责任。某甲公司称，“其公司未对案涉工程实际施工，不应承担***的用工主体责任”，根据***、某甲公司、某乙公司提交的证据，可以认定，案涉工程施工中标单位为某甲公司，且某乙公司与某甲公司签订了施工合同，某甲公司向某乙公司出具了施工进度总计划表，某乙公司还向某甲公司支付部分工程款，故某甲公司上述意见，缺乏事实依据，不予采纳。某甲公司称“***名下有河南某某农业科技有限公司，经营范围包含城市绿化管理、建设工程设计等，应该由该公司承担用工主体责任”。某甲公司并未提交其与河南某某农业科技有限公司签订的合同等，不能证明其把案涉工程的绿化工程、沥青铺设施工发包给了河南某某农业科技有限公司，某甲公司应承担举证不利的法律后果，对其上述意见，不予采纳。对某甲公司称“案涉纠纷不属于劳动争议范畴，仲裁委不应受理”及***辩称“案涉纠纷不属于劳动争议范畴，应驳回某甲公司起诉”，因***在案涉工地上倒地后经抢救无效死亡，后续可能涉及工伤保险待遇等纠纷，而***的近亲属要主张工亡待遇的前提，需要先确认用工主体责任，故案涉纠纷属于劳动者因为工亡，请求工伤保险待遇发生的纠纷，属于劳动争议案件受理范围，对***、某甲公司的上述意见不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、确认河南某某建设有限公司承担对***的用工主体责任；二、驳回河南某某建设有限公司的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由河南某某建设有限公司负担。 二审中，某甲公司申请律师调查令，向驻马店市公安局高新技术产业开发区分局金桥派出所调取了：1、***死亡案件报警记录、调查（询问）笔录；2、伪造某甲公司印章案件的报案记录及调查（询问）笔录。某甲公司的质证意见：1、根据伪造某甲公司印章案件调查（询问）笔录可知，取得案涉项目施工权的不是某甲公司，某甲公司不应承担用工主体责任。某乙公司负责人陈述，案涉项目因拆迁遗留问题没有及时开工，没有向某甲公司下达开工通知，某甲公司至今不知道案涉项目施工情况，也与某乙公司没有任何施工资料往来。因此，案涉项目实际用工主体应进一步查明。2、***在接受公安询问时称其与***承包了案涉项目后又安排他人施工，赚取的是合同利益。伪造公司印章案调查询问笔录显示，案涉项目有一枚伪造的印章，而***称是***将该枚印章交给其使用，也就是说***本人是实际用工主体。***不是受聘从事劳务的人员，甚至可能涉嫌刑事犯罪。3、***死亡案件材料证实其是因债务纠纷与案外人发生争吵后倒地死亡，并不是因工作原因而死亡，且***起诉***等生命权、身体权、健康权纠纷案件已经执行，***死亡原因及赔偿金额已经经生效判决确认，***无权就***死亡一事再行要求赔偿。***的质证意见：1、对***的询问笔录没有异议，该笔录能够证明某乙公司将案涉工程发包给某甲公司，***在施工过程中死亡应属工伤。2、***、***的证言能够证明案涉工程是由某甲公司中标并由该公司承建，***在指挥施工过程中突发疾病死亡。3、对受案登记表无异议。4、***、***、***、***的证言能够证明***在指挥施工过程中突发疾病死亡，属工伤。5、***、***、***、***的证言与本案无关。某乙公司的质证意见：1、***在接受公安机关询问时称某甲公司项目负责人***代表该公司与某乙公司签订协议，对于印章的真假某乙公司无法确认。虽然某甲公司报案称与某乙公司签订的补充协议上印章虚假，但印章是否虚假，应以鉴定部门的鉴定意见为准。另外，某乙公司提交的税务发票、转账凭证、收据等证据证明2016年2月5日的协议及补充协议已经实际履行。2、从公安机关对相关人员的询问笔录可以看出，公安机关就***的死亡原因向现场有关人员进行了调查，但事发时某乙公司无人员在场，只是事后听说此事。某乙公司只是将案涉工程发包给了某甲公司，***、***与某甲公司是何种关系，某乙公司并不知情。 对当事人二审申请调取的证据，本院分析认定如下：1、因某甲公司没有提供公安机关的调查处理结论，仅凭公安机关对相关人员所作调查笔录，不足以认定某甲公司的印章被伪造。2、即使***是案涉工程的包工头，但某甲公司是否应承担用工主体责任，应结合相关法律、法规的规定予以认定。3、***诉***等生命权、身体权、健康权纠纷案件与本案无关。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，综合诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：1、本案是否属人民法院受案范围的问题；2、一审法院判决某甲公司对***承担用工主体责任是否有事实根据及法律依据。本案中，某甲公司对该公司是案涉项目中标单位的事实不持异议，予以确认。 关于本案是否属人民法院受案范围的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：……（七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷；……”用工主体责任本质上是工伤保险责任，根据上述司法解释的规定，因用工主体责任问题而产生的纠纷应属仲裁机构及人民法院的受案范围。 关于某甲公司是否应对***承担用工主体责任的问题。即使***是案涉工程的包工头，但其是在对施工现场进行管理过程中突发疾病死亡，其因工死亡，与其聘用的施工人员因工死亡，并无本质区别。《原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。某甲公司作为案涉工程的中标单位，将案涉工程发包给不具备用工主体资格的自然人，根据上述规定，一审法院确认该公司应对***承担用工主体责任，并无不当。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由河南某某建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年九月二日 书记员***