辽宁玺盟建筑发展集团有限公司、大连得利电梯制造有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终5411号

上诉人（原审原告）：辽宁玺盟建筑发展集团有限公司，住所地辽宁省瓦房店市土城乡土城村。统一社会信用代码912102817021136839。

法定代表人：吕国业，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刁凤万，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：王永锦，辽宁光莹律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：大连得利电梯制造有限公司，住所地辽宁省瓦房店市得利寺镇得利寺村。统一社会信用代码91210281943802738H。

法定代表人：于亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：邵永顺，辽宁金刚石律师事务所律师。

上诉人辽宁玺盟建筑发展集团有限公司（以下简称“玺盟公司”，原名称为大连亿广建设集团有限公司，以下简称“亿广公司”）与上诉人大连得利电梯制造有限公司（以下简称“得利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2018年9月13日作出（2017）辽0281民初5670号民事判决，亿广公司与得利公司均不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）辽02民终8644号民事裁定，撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初5670号民事判决，发回重审。辽宁省瓦房店市人民法院重审后，作出（2019）辽0281民初611号民事判决，玺盟公司与得利公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。玺盟公司的委托诉讼代理人王永锦，得利公司的法定代表人于亮、委托诉讼代理人邵永顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

玺盟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持玺盟公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定得利公司已付混凝土款为194,910元是错误的，应为141,910元，多认定了53,000元。凡是垫付的混凝土款都有大连泉江商砼有限公司给玺盟公司的工作人员刁凤万出具的送货单，并有玺盟公司的工作人员刁凤万的签字。其中53,000元混凝土款的单据没有刁凤万的签字，不应予以认定。二、一审法院采纳案涉工程的第二次鉴定报告，即（大建工鉴字[2018]第06号-补1）工程造价补充鉴定报告是错误的。因双方对工程造价有争议，玺盟公司申请进行工程造价鉴定，第一次鉴定鉴定机构及双方均到场，鉴定案涉工程总造价为2,690,247.45元。鉴定后，得利公司对部分鉴定意见有异议，鉴定机构第二次对案涉工程进行鉴定，鉴定的工程造价为2,512,259.26元，对八项鉴定内容进行调整，削减了177,988元，鉴定机构针对上述内容的调整是错误的。关于排土外运，场地只放了28车，其余大部分都运到场外，回填时又从场外拉回，并不是原土回填。对土方开发尺寸上下口是一致的。对第2项不同意按分别套项的原则进行调整，玺盟公司同意按照原鉴定报告计价标准进行计算。对第3项关于楼梯工程量按实际工程量进行调整玺盟公司有异议，玺盟公司是按照图纸进行施工的，第一次鉴定双方都在现场，而补充报告如果按照实际工程量进行调整也应当组织双方到场进行实际测量；第4项和第2项重复了；第5项原鉴定报告穿墙螺栓也是按照铁件进行鉴定，玺盟公司均按图纸施工；对第6项取消水泵看护玺盟公司有意见，现场施工水泵是24小时工作需要两班人看护；第7项水库抽水按清水泵台班计取调整，玺盟公司有意见，现场所排的水都是污水，不存在水库抽水，所以按照玺盟公司的污水泵计取是正确的；取消避雷系统辐射玺盟公司有意见，相关的避雷系统得利公司已经使用，有证人可以作证，还可以通过现场察看。针对上述调整内容是错误的，玺盟公司已经提供相关证人及证据予以证明。因鉴定机构未到现场进行勘察，相关证人已经证明削减内容与事实不符，故应采纳第一次鉴定报告认定本案事实。

得利公司辩称，不同意玺盟公司的上诉请求。玺盟公司称第一项上诉请求混凝土款计算错误，没有事实根据和证据证明。在一审中玺盟公司对证明该事实的证据予以认可，同时混凝土供应单位大连泉江商砼有限公司出具的书证也可证明。玺盟公司的第二项上诉请求亦没有事实根据和证据证明。在原一审中，鉴定机构出具的第一份鉴定结论有八项错误，所以予以纠正和更改，出具的第二份鉴定结论同样也违背了客观事实，也不具有合法性和真实性，得利公司已提出置疑，具体以得利公司的上诉状为准。

得利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回玺盟公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院没有将双方于2016年8月1日依法签订、并经瓦房店市城乡规划建设局签字盖章备案和经“瓦房店市建设工程招投标办公室”签字盖章的《建设工程施工合同》（正本）作为审理案涉工程的依据，必然导致认定本案事实错误。（二）一审法院没有认定玺盟公司未能全面履行合同约定，其仅仅完成全部工程量的60%，未经得利公司同意，擅自撤离施工现场，给得利公司造成重大经济损失，且现合同已实际解除。同时，对玺盟公司逾期施工四个半月的事实也没有予以认定。（三）得利公司为玺盟公司垫付的塔吊租赁费、施工现场清理费、档案员工资等，应当由玺盟公司负担。二、一审判决采信证据错误。（一）一审法院未将双方于2016年8日1日签订的《建设工程施工合同》（正本）作为认定本案事实的证据使用，反之，将针对约定的工程款支付方式和违约责任的《协议书》作为审理本案全部事实的证据使用，系采信证据错误。（二）1.按照双方签订的《建设工程施工合同》附件5《承包人用于本工程施工的机械设备表》第4项约定，塔吊是玺盟公司施工案涉工程的必备机械，应当由其负责租赁或购买使用；2.该合同《通用合同条款》第16.2.4.（4）约定，合同解除后，承包人应当完成现场的清理和撤离；3.按照建筑行业的惯例，建设工程施工的档案应当由承包方保管，本案中王艳系玺盟公司聘用的档案员，得利公司为其垫付的工资理应由玺盟公司承担。但是一审法院无视合同约定，对得利公司提供的以上三份证据以与本案缺乏关联性为由，不予确认是错误的。（三）本案在原一审判决后，经得利公司多次催促，玺盟公司向得利公司提供了《建设工程施工合同》（正本）原件，并以书面形式向二审法院作出《情况说明》，承认其原提供给得利公司《建设施工合同》（副本）中签订时间系打印错误，然而，一审法院不予确认。（四）一审法院对玺盟公司提供的2017年12月24日拍摄的两张整体工程照片予以确认是错误的，该照片与本案没有关联性，因为2016年11月18日玺盟公司将案涉工程施工到60%左右的时候，就擅自撤离现场，遗弃的在建工程系得利公司另行承包给其他建筑商施工完成。2017年1月已全部竣工。（五）一审法院采信大连建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书是错误的。因为，其一、不具有合法性。该鉴定机构违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定；其二、该鉴定机构先后出具两份鉴定意见书，相互矛盾，玺盟公司仅仅完成案涉工程60%的工程量，鉴定造价却远远高于案涉全部建设工程的总造价；其三、鉴定依据错误。案涉工程量和造价的鉴定，应当依据双方依法签定的《建设工程施工合同》（正本）的相关条款和约定，而该鉴定机构仅凭玺盟公司提供的一张《协议书》，作出司法鉴定意见是错误的。（六）一审法院采信两名证人出庭证明玺盟公司已完成案涉工程量的证言是错误的，因为该两名证人是玺盟公司雇佣的工人，与其有直接利害关系。三、一审判决适用法律错误。本案应将双方依法签订的《建设工程施工合同》作为重要的依据，该合同不但是双方当事人的真实意思表示，而且还依照法定程序经过政府主管部门和招投标管理部门签字、盖章和备案。同时，该合同对工程总造价约定的是固定价总价合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条、第22条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第一条、第九条、第十条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的合同中载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据；当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。但是，一审法院却没有适用上述司法解释，致使本案玺盟公司在仅仅完成案涉工程量60%的情况下，却取得远远高于案涉全部工程总造价的工程款。同时一审法院应适用《中华人民共和国合同法》第107条的规定和《建设工程施工合同》中“专用条款”第16条第二项以及补充《协议书》第三条的约定，认定玺盟公司应当承担的违约责任。另外，因协议书系实际施工人刁凤万与得利公司签订，故应无效。协议书第五条与2016年8月1日签订的《建设工程施工合同》的内容相悖，故不应作为证据使用。二审中，对补充鉴定报告就实验楼土方工程量、塔吊挖土回填工程费、砖地沟回填工程费、办公楼楼梯工程量、商品砼、安装塔吊及场外运输费、人工费等再提出新的质疑。

玺盟公司辩称，不同意得利公司的上诉请求。一、双方之间的真实合同是2016年8月27日签订的协议书，承包方是玺盟公司，刁凤万只是经手人，并不存在挂靠的事实。刁凤万是代表玺盟公司，即使是挂靠关系，如果工程验收合格，同样应按照约定支付价款，挂靠与否与本案判决结果无关。二、得利公司始终强调应该以2016年8月1日的合同作为结算依据，是错误的。因为双方是按照2016年8月27日协议约定的时间进入现场，得利公司也是按照该协议约定给付房屋，应按照该份协议履行。而得利公司提出的合同在三次庭审中时间分别不一样，其并没有解释清楚，这些合同都是工程竣工后为办理验收手续后补签的，不能作为本案结算依据。三、关于鉴定结论的问题，双方争议的是按照哪一份合同进行鉴定，得利公司要求按照2018年合同鉴定，玺盟公司不同意，在几次庭审中得利公司都没有提出书面申请，也没有缴纳鉴定费、选定鉴定机构，法院因得利公司没有申请鉴定进而作出判决。得利公司称延期竣工四个月没有依据。得利公司垫付的费用是因得利公司自行雇佣人员和租赁设备产生，与玺盟公司无关。

亿广公司向一审法院起诉请求：依法判决被告向原告支付工程款140万及利息（利息从2016年12月30日起至付清时止，按中国银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：亿广公司经营范围包括：建筑工程施工；土石方工程施工；水利、水电工程施工等。

2016年8月27日，原告（承包方：亿广公司）与被告（发包方：得利公司）签订协议书，约定原告承包被告的部分工程，基槽、塔吊基础、地沟等，承包方应按双方确认的图纸施工，所有材料必须经检测合格后方可使用；承包方进入工地后，应按进度计划施工，如因施工方原因造成工期延误2周内或无法施工的，承包方自动退损，造成的后果由承包方承担，如因发包方原因造成的工期延误或无法施工，工期顺延，承包方的一切损失由发包方负责；本工程按辽宁省08年定额，三类取费，按大连当期，网刊找材差，人工费按工日调至240元，执行相应的辽宁省相关规定；当施工基础完成时，拨用别克车，合计20万元；当施工到办公楼封顶时拨壹美天成9#楼1单元101.72㎡价格39万元、兴花园1#楼5单元1201号69.49㎡价格38万元、兴花园1#5单元1402号75.01㎡价格40万元；当施工到电梯试验塔封顶时，拨鸿福家园2#车库1-12#共计12个×12万元=144万元；发包方提供20万商品砼，从工程总价中扣除，承包方不提供发票；余款待承包方所施工的工程竣工后，由发包方和监理验收合格后10日内付清；最终实行多退少补，以决算为准；安装水、电，施工方负责按图纸做好预埋工作，工作由监理确认无误后，按08定额结算；发包方法定代表人于成有在该协议发包方处签字并加盖公章，承包方工程负责人刁凤万在承包方处签字并加盖公章。2016年11月18日，原告离开施工现场。

被告按照协议约定向原告付款有两处房屋（折价780,000元）、别克牌轿车一辆（折价200,000元）、垫付混凝土款194,910元、支付现金303,643元，共计给付原告工程款1,478,553元。

原一审过程中，亿广公司申请司法鉴定，大连建工工程造价咨询有限公司于2018年4月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见案涉工程的造价为2,690,247.45元，得利公司对该鉴定意见提出质疑：鉴定意见存在诸多的工程量、工程计价方式、计价标准、计价调整方式等缺乏事实和法律依据的问题；依据双方建设工程施工合同约定的计价方式，应当以本质疑书中所列的计价标准、计价方式等对原告已完成工程量的造价进行计算。2018年6月8日，大连建工工程造价咨询有限公司出具补充鉴定报告，鉴定意见案涉工程造价为2,512,259.26元。亿广公司预交鉴定费3万元。

2018年4月9日，大连亿广建设工程有限公司企业名称变更为大连亿广建设集团有限公司。本次庭审中，得利公司提出反诉，但未在七日内缴纳反诉费。

一审法院认为，原、被告签订的协议书，是双方协商一致后达成的真实意思表示，原告亿广公司具有建筑施工企业资质，该协议不违反法律规定，属有效合同，且双方当事人依该合同（协议书）约定履行一定义务，原告为被告完成了一定的工程节点，被告应按照约定支付相应价款，经司法鉴定原告所建设工程的造价为2,512,259.26元，被告已支付原告工程款1,478,553元，尚欠工程款1,033,706.26元，故对亿广公司诉请得利公司支付工程欠款1,400,000元的诉讼请求合理部分予以支持；对于原告亿广公司请求给付工程款利息的诉讼请求，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日，本案案涉工程原告并未完全施工，对于已完工的部分原、被告双方均认可2016年11月18日原告离开施工现场并交付已完工部分，故原告亿广公司主张利息从2016年12月30日起至付清时止，按中国银行同期贷款利率计算，予以支持。

对被告得利公司主张应适用《建设工程施工合同》（正本）约定的工程价款，因得利公司在原审及本次庭审中先后提供三次签订时间不同的《建设工程施工合同》，原告否认该证据，得利公司未提供其他证据予以证明其主张，应当依法承担举证不能的法律后果，故对被告该辩称不予采纳；对于被告称其为原告垫付塔吊租赁费、现场清理费、档案费，一审法院认为双方签订的协议书中对此并未约定，被告未提供充分证据证明该费用应由原告承担系替原告垫付，故对被告该辩称不予采纳。被告提出反诉后，未按法律规定缴纳反诉费，故对被告的反诉请求本案不予审理。

综上，一审法院作出判决：一、被告大连得利电梯制造有限公司于判决书生效后十日内给付原告大连亿广建设集团有限公司工程款1,033,706.26元并自2016年12月30日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、驳回原告大连亿广建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17,400元，由被告大连得利电梯制造有限公司承担12,847元，由原告大连亿广建设集团有限公司承担4553元；鉴定费30,000元，由被告大连得利电梯制造有限公司承担22,150元，由原告大连亿广建设集团有限公司承担7850元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。得利公司提交刁凤万未参加城镇企业职工基本养老保险证明，用以证明刁凤万不是亿广公司员工；提交王吉付、李忠奎、崔奎伦、李忠文身份证，用以证明上述人员均是刁凤万雇佣的实际施工人；提交得利公司、亿广公司、赵连俊签订的协议书，用以证明得利公司以房屋抵顶欠刁凤万的工程款38万元，之后得利公司才知晓刁凤万与亿广公司无关；提交专用收款收据及收条，用以证明刁凤万借用亿广公司的资质承揽案涉工程。玺盟公司对上述证据的证明事项有异议，认为刁凤万代表亿广公司承揽公司是合法的。本院认为，本案审理的系亿广公司与得利公司之间的工程欠款纠纷，上述证据与本案并无关联性，本院对此不予评判。

二审补充查明，二审中，鉴定机构针对玺盟公司及得利公司提出的对鉴定意见的质疑，出具质证意见回复，对二公司提出的异议分别进行反驳，认为仍应适用补充鉴定报告的意见。

本院认为，结合双方当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为：1.得利公司已付混凝土款项的具体数额；2.补充鉴定报告是否应作为工程造价的依据；3.2016年8月1日签订的建设工程施工合同能否作为定案依据；4.工程造价中应否扣除得利公司主张的塔吊租赁费、施工现场清理费、档案员工资。

关于第一个争议焦点，玺盟公司主张得利公司已付混凝土款项应为141,910元一节。双方在协议书中约定：“发包方（得利公司）提供20万商品砼，从工程总价中扣除”。得利公司在一审中提供大连泉江商砼有限公司出具的证明，该证明上载明“亿广公司承建得利公司扩建得利电梯办公楼，使用大连泉江商砼有限公司混凝土共计总价394,910元，经办人刁丰万（刁凤万）预付一台别克车200,000元，共余194,910元，由得利公司垫付，具体详见混凝土销售核对表”。得利公司提交的混凝土销售核对表中明确列明混凝土的规格、数量、单价、总额，且总额与大连泉江商砼有限公司出具的证明载明的总额一致。从上述证据可见，得利公司举证的扣除混凝土的价款与双方在协议书中约定的大体一致，且得利公司提供了大连泉江商砼有限公司出具的证明及混凝土销售核对表，足以认定应扣除的混凝土款项为194,910元。至于玺盟公司主张有刁凤万签字的送货单的款项为141,910元，故应扣除的混凝土款项为141,910元，得利公司在二审中称除了刁凤万外，其他送货单为刁凤万的工长签字确认，玺盟公司称其需庭后核实，如为刁凤万的工长签字，玺盟公司亦予以认可，但玺盟公司在庭后并未向法庭说明相关情况，视为其放弃对此抗辩，故对于玺盟公司的该项上诉主张，不予支持，一审认定已付混凝土款项为194,910元，具有事实依据。

关于第二个争议焦点，玺盟公司主张不应按照第二次补充鉴定报告（大建工鉴字[2018]第06号-补1）载明的鉴定意见，应采纳第一次大建工鉴字[2018]第06号鉴定意见；得利公司主张不应按照鉴定机构依据协议书作出的鉴定意见及补充鉴定报告的意见。在鉴定机构作出大建工鉴字[2018]第06号鉴定意见书后，得利公司针对该鉴定意见提出相关质疑，后鉴定机构根据该质疑以及实际情况，对大建工鉴字[2018]第06号鉴定意见作出相应的调整，并出具补充鉴定报告。且在本案二审中，对于玺盟公司主张应采纳[2018]第06号鉴定意见以及得利公司提出的相关质疑，鉴定机构又对此出具质证意见回复，并一一作出驳斥，认为仍应按照补充鉴定报告的意见进行处理，故一审法院依照调整后的补充鉴定报告作为工程造价的依据，并无不当。

关于第三个争议焦点，得利公司主张应以2016年8月1日签订的建设工程施工合同作为定案依据。本案中，玺盟公司在2017年12月25日一审第一次庭审中提交双方于2016年8月27日签订的协议书，该协议书上加盖双方的印章，得利公司对该协议书的真实性并无异议。之后根据玺盟公司的申请，鉴定机构根据该协议书作出鉴定意见。得利公司当时虽提供了其他证据，但并未提交其称的2016年8月1日签订的建设工程施工合同。在2018年5月25日一审第三次庭审中，双方对鉴定意见进行质证后，得利公司提交一份签订时间为2017年3月12日的建设工程施工合同副本。在本案第一次二审过程中，得利公司又提交一份签订时间为2016年8月1日的建设工程施工合同正本。从上述提供证据的过程来看，玺盟公司提交的协议书在先，且得利公司并未否认鉴定机构作出鉴定意见所依据的协议书的真实性。得利公司在时隔两年之后才提交2016年8月1日签订的建设工程施工合同。从得利公司提交的两份建设工程施工合同的内容来看，该两份合同存在很多不一致的地方。其中一份的签订时间为2017年3月12日、另一份为2016年8月1日；合同工期一栏其中一份为空白，另一份的计划开工日期为2016年8月20日、计划竣工日期为2017年7月1日；承包人项目经理一栏其中一份载明为陈世新，另一份为崔玉昆；专用合同条款中也有其他条款存在不一致。从双方履行合同的过程来看，双方按照协议书约定的内容，由得利公司向亿广公司以别克车及房屋抵顶的方式拨款、拨物，故亦应按照协议书约定的辽宁省08定额，三类取费等标准进行鉴定，而鉴定机构亦是按照协议书约定的标准作出鉴定意见。双方均认可并未全部施工完毕，得利公司虽提出玺盟公司施工价款不应超过建设工程施工合同约定的总价，但其并未提供证据证明已施工工程价款的具体数额。故对于得利公司的该项主张，不予支持。

关于第四个争议焦点，得利公司提出在工程造价中应扣除其垫付的塔吊租赁费、施工现场清理费、档案员工资。玺盟公司对此不予认可，得利公司也并未提交证据证明其所列上述款项应由玺盟公司负担。且施工现场清理费的收据、档案员工资的收条均是个人出具，无法核实与本案的关联性。故对于得利公司的该项上诉主张，亦不予支持。

综上所述，玺盟公司及得利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17,612元（上诉人玺盟公司预交4765元，上诉人得利公司预交12,847元），由上诉人辽宁玺盟建筑发展集团有限公司负担4765元，上诉人大连得利电梯制造有限公司负担12,847元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　伟

审判员　王迎春

审判员　刘　畅

二〇一九年九月四日

书记员　王　亮