大连亿广建设集团有限公司与大连得利电梯制造有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省瓦房店市人民法院

民事判决书

（2019）辽0281民初611号

原告：大连亿广建设集团有限公司，住所地辽宁省瓦房店市土城乡土城村。统一社会信用代码：912102817021136839。

法定代表人：吕国业，系该公司经理。

委托诉讼代理人:***，系辽宁光莹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，男，1967年7月24日出生，该公司职员，住辽宁省瓦房店市。

被告：大连得利电梯制造有限公司，住所地辽宁省瓦房店市得利寺镇得利寺村。统一社会信用代码：91210281943802738H。

法定代表人：于成有，系该公司经理。

委托代理人：***，系辽宁金刚石律师事务所律师。

原告大连亿广建设集团有限公司（以下简称亿广公司）与被告大连得利电梯制造有限公司（以下简称得利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日作出（2017）辽0281民初5670号民事判决书，宣判后原、被告均提起上诉，大连市中级人民法院于2018年12月11日作出（2018）辽02民终8644号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）辽0281民初5670号民事判决，发回本院重审。本院受理后,依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告亿广公司委托诉讼代理人***、***、被告得利公司法定代表人于成有、委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告亿广公司诉称，请法院依法判决被告向原告支付工程款140万及利息（利息从2016年12月30日起至付清时止，按中国银行同期贷款利率计算）；2、本案的诉讼费用、鉴定费由被告承担。事实与理由：2016年8月27日，原告与被告签订协议书，原告承包被告的部分工程，基槽、塔吊基础、地沟等，约定原告按被告提供的图纸施工，被告按工程进度向原告支付款项，总价款2795271元；2017年6月6日，被告验收签字确认，原告已经全部完成工作量，已经竣工验收。被告向原告分2次支付现金计15万元；2处房屋、别克牌车、混凝土抵顶工程款，合计1274600元。尚欠原告140万元没有支付。现经原告多次催促付款，被告以没钱为由多次拒绝。原告无奈向法院起诉，请求法院依法判决，维护原告的合法权益。

被告得利公司辩称，不同意原告诉讼请求，本案双方签订的《建设工程施工合同》是采用固定价结算工程价款的总价合同，案涉工程的总价款应是2488712.87元,不应当根据原告单方决算和司法鉴定部门的工程造价鉴定意见作为结算依据。原告亿广公司称案涉工程已全部完成工作量及被告验收签字确认没有任何事实依据和证据予以证明，事实上原告只完成工程量的60%便擅自撤离施工现场，故原告应获取工程款是1493227.72元。同时根据被告提供的证据，被告不但不欠原告的工程款，而且还多支付给原告9万余元，原告应当返还。因此，被告认为，原告的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，请求驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。经审查，本院对证据认定如下：原告提供的协议书，用以证明2016年8月27日原、被告签订协议约定原告承建被告电梯线综合实验塔生产办公楼项目、工程款计算标准和给付方式，被告对该协议书真实性无异议，但认为该协议书已失效，本院对该协议书真实性、关联性、合法性均予以确认，对该证据予以采纳；原告提供工程量签证单证明施工过程中已经建设的工程量，被告对该签证单真实性无异议，认为是辅助性建筑，本院对该签证单予以确认并采纳；原告提供工程结算书证明经双方预算、工程价款为2771956元，被告对该证据真实性有异议，因该证据系原告单方形成，本院对该证据不予确认采纳；原告提供的照片2张证明现在整体工程完工，被告对该证据不予认可，虽然该证据系原告于2017年12月24日所拍摄形成，因该证据客观的反应了案涉工程的状态，故本院对该证据予以确认；原告申请证人孙某1、孙某2出庭作证证明其施工量，被告对该证言材料有异议，该证言材料符合证据真实性、关联性、合法性，本院对该证言材料予以确认采纳。被告提供《依法直接发包通知书》证明案涉工程经瓦房店市工程建设招投标管理办公室审核备案，通过直接发包的方式确定承包人为本案原告，承包金额为2488712.87元，原被告签字盖章，并经招标监管部门签字盖章备案，原告对该证据真实性无异议认可案涉工程系直接发包，本院对该证据的真实性予以确认，对被告的证明目的不予确认；被告提供《建设工程施工合同》证明工程量、工程总价款、违约金等，原告对该证据有异议，认为该证据系为了验收所做，案涉工程相关问题应以协议为准，因被告在原审提供的《建设工程施工合同》复印件合同签订时间为2017年3月12日、本次审理举证期内提供的《建设工程施工合同》复印件合同签订时间未填写、本次庭审过程中进行质证的《建设工程施工合同》原件合同签订时间为2016年8月1日均不一致，三份合同中均存在差异，被告未能作出合理说明，故对于该证据本院不予确认；被告提供协议书，证明承包方进入工地后，应按进度计划施工，如因施工方原因造成工期延误2周内或无法施工的，承包方自动退损，造成的后果由承包方承担，如因发包方原因造成的工期延误或无法施工，工期顺延，承包方的一切损失由发包方负责，同时约定了工程款的相应支付方式，原告对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议，本院对该证据予以确认；原告提供小额支付系统凭证2份、大额支付系统凭证2份，证明其先后四次向原告支付工程款共计303643元，原告对该证据无异议，本院予以确认并采纳；被告提供大连泉江商砼有限公司混凝土销售核对表、大连泉江商砼有限公司《证明》及混凝土销售核对表，证明案涉工程在大连泉江商砼有限公司购买混凝土共计394910元，其中194910元系被告垫付，原告对该证据无异议，本院对该证据予以确认并采纳；被告提供大连华塔建筑机械有限公司出具的大连增值税普通发票、收据、**出具的收条，证明被告为原告垫付塔吊租赁费54000元、现场清理费35100元、档案费20000元，原告对该证据关联性有异议不予质证，因该证据与本案缺乏关联，本院对该证据不予确认；被告提供《情况说明》，证明原、被告于2016年8月1日签订《建设工程施工合同》（正本），原一审中提供的《建设工程施工合同》（副本）中签订的时间2017年3月2日系打印有误，被告对该证据有异议，因该证据系原告提供给被告，与原告当庭陈述不一致，本院对该证据不予确认。

根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：亿广公司经营范围包括：建筑工程施工；土石方工程施工；水利、水电工程施工等。

2016年8月27日，原告（承包方：亿广公司）与被告（发包方：得利公司）签订协议书，约定原告承包被告的部分工程，基槽、塔吊基础、地沟等，承包方应按双方确认的图纸施工，所有材料必须经检测合格后方可使用；承包方进入工地后，应按进度计划施工，如因施工方原因造成工期延误2周内或无法施工的，承包方自动退损，造成的后果由承包方承担，如因发包方原因造成的工期延误或无法施工，工期顺延，承包方的一切损失由发包方负责；本工程按辽宁省08年定额，三类取费，按大连当期，网刊找材差，人工费按工日调至240元，执行相应的辽宁省相关规定；当施工基础完成时，拨用别克车，合计20万元；当施工到办公楼封顶时拨壹美天成9#楼1单元101.72m2价格：39万元、兴花园1#楼5单元1201号69.49m2价格38万元、兴花园1#5单元1402号75.01m2价格40万元；当施工到电梯试验塔封顶时拨鸿福家园2#车库1-12#共计12个x12万元=144万元；发包方提供20万商品砼，从工程总价中扣除，承包方不提供发票；余款待承包方所施工的工程竣工后，由发包方和建立验收合格后10日内付清；最终实行多退少补，以决算为准；安装水、电，施工方负责按图纸做好预埋工作，工作由监理确认无误后，按08定额结算；发包方法定代表人于成有在该协议发包方处签字并加盖公章，承包方工程负责人***在承包方处签字并加盖公章。2016年11月18日，原告离开施工现场。

被告按照协议约定向原告付款有两处房屋（折价780000元）、别克牌轿车一辆（折价200000元）、垫付混凝土款194910元、支付现金303643元，共计给付原告工程款1478553元。

原一审过程中，亿广公司申请司法鉴定，大连建工工程造价咨询有限公司于2018年4月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见案涉工程的造价为2690247.45元，得利公司对该鉴定意见提出质疑：鉴定意见存在诸多的工程量、工程计价方式、计价标准、计价调整方式等缺乏事实和法律依据的问题；依据双方建设工程施工合同约定的计价方式，应当以本质疑书中所列的计价标准、计价方式等对原告已完成工程量的造价进行计算。2018年6月8日，大连建工工程造价咨询有限公司出具补充鉴定报告，鉴定意见案涉工程造价为2512259.26元。亿广公司预交鉴定费3万元。

2018年4月9日，大连亿广建设工程有限公司企业名称变更为大连亿广建设集团有限公司。

本次庭审中，得利公司提出反诉，但未在七日内缴纳反诉费。

本院认为，原、被告签订的协议书，是双方协商一致后达成的真实意思表示，原告亿广公司具有建筑施工企业资质，该协议不违反法律规定，属有效合同，且双方当事人依该合同(协议书)约定履行一定义务，原告为被告完成了一定的工程节点，被告应按照约定支付相应价款，经司法鉴定原告所建设工程的造价为2512259.26元，被告已支付原告工程款1478553元，尚欠工程款1033706.26元，故对亿广公司诉请得利公司支付工程欠款1400000元的诉讼请求合理部分予以支持；对于原告亿广公司请求给付工程款利息的诉讼请求，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日，本案案涉工程原告并未完全施工，对于已完工的部分原、被告双方均认可2016年11月18日原告离开施工现场并交付已完工部分，故原告亿广公司主张利息从2016年12月30日起至付清时止，按中国银行同期贷款利率计算，本院予以支持。

对被告得利公司主张应适用《建设工程施工合同》（正本）约定的工程价款，因得利公司在原审及本次庭审中先后提供三次签订时间不同的《建设工程施工合同》，原告否认该证据，得利公司未提供其他证据予以证明其主张，应当依法承担举证不能的法律后果，故对被告该辩称本院不予采纳；对于被告称其为原告垫付塔吊租赁费、现场清理费、档案费，本院认为双方签订的协议书中对此并未约定，被告未提供充分证据证明该费用应由原告承担系替原告垫付，故对被告该辩称本院不予采纳。被告提出反诉后，未按法律规定缴纳反诉费，故对被告的反诉请求本案不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告大连得利电梯制造有限公司于本判决书生效后十日内给付原告大连亿广建设集团有限公司工程款1033706.26元并自2016年12月30日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；

二、驳回原告大连亿广建设集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费17400元,由被告大连得利电梯制造有限公司承担12847元，由原告大连亿广建设集团有限公司承担4553元；鉴定费30000元,由被告大连得利电梯制造有限公司承担22150元，由原告大连亿广建设集团有限公司承担7850元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审判长***

审判员张杰

审判员***

二〇一九年四月二十九日

书记员***