某某与某某、山西江阳工程爆破有限公司洛阳分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省南召县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1321民初3946号

原告：***，男，1977年12月15日出生，汉族，住西峡县。

委托诉讼代理人：王毅，西峡县众信法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1968年7月5日出生，汉族，住洛阳市栾川县。

委托诉讼代理人：张元峰，河南鸾州律师事务所律师。

被告：山西江阳工程爆破有限公司洛阳分公司。

住所地：洛阳市西工区凯旋东路**院内后**。

统一社会信用代码：91410303586016244T。

负责人：刘涛，任经理。

被告：山西江阳工程爆破有限公司。

住所地：太原市尖草坪区西留路****

统一社会信用代码：911401087011376321。

法定代表人：李宏伟，任执行董事。

二被告共同委托诉讼代理人：刘铁彪，河南大为律师事务所律师。

二被告共同委托诉讼代理人：孙晓,河南大为律师事务所律师。

第三人：南召县圣人垛生态农林开发有限公司。

住所;'>住所地：南召县崔庄乡仓房村v>

统一社会信用代码：91411321MA44K91D4M。

法定代表人：孙权，任董事长。

委托诉讼代理人：刘德洋，南召县丹霞法律服务所法律工作者。

原告***与被告***、山西江阳工程爆破有限公司洛阳分公司（以下简称江阳洛阳公司）、山西江阳工程爆破有限公司（以下简称江阳公司），第三人南召县圣人垛生态农林开发有限公司（以下简称圣人垛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月11日受理后，于2019年7月9日作出（2019）豫1321民初185号民事判决，原告***、被告江阳公司、被告江阳洛阳公司不服本院判决，提出上诉，河南省南阳市中级人民法院审理后于2019年9月24日作出（2019）豫13民终5102号民事裁定，撤销本院（2019）豫1321民初185号民事判决，将本案发回本院重审，本院于2019年10月28日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告、第三人及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的工程承包合同及路基石方开挖、转运施工协议，并由被告共同赔偿原告各项经济损失3695820元；2、判令被告共同退还原告保证金40万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年1月28日，原告与被告***签订了工程承包合同，承接了位于南召县××圣人××景区内××路基石方爆破工程。2018年4月1日，原告带领工人及机械设备进入工地，进行施工，前期主要任务是清理路基、打炮眼。2018年4月28日，由于被告江阳洛阳公司未能供给炸药，被迫停工，于2018年7月28日撤离现场，造成原告方工人及机械设备窝工的经济损失。

被告***辩称，本人系被告江阳洛阳公司的委托人，代表该公司全权负责该工程项目，而我本人是没有提供爆炸物品的能力和条件，而合同不能履行的主要原因是由于被告江阳洛阳公司不能提供爆炸物品所致，故我本人不应承担民事责任。

被告江阳洛阳公司辩称，本公司与第三人所签承包合同，因不具备施工条件，未实际履行。被告***与原告所签工程承包合同，与本公司无关，不存在本公司与***合伙的情况。故其损失本公司不予承担。

被告江阳公司辩称，本公司与原告未签订任何书面合同及口头协议，双方无因果关系，其损失本公司不应承担。关于退还40万元保证金问题，也与本公司无关，不应退还。应驳回原告对本公司的起诉。

第三人圣人垛公司述称，原告起诉本公司要求赔偿损失无法律依据，本公司与原告之间无任何权利义务关系，原告非本公司合同相对方，要求本公司赔偿损失违反合同相对性原则。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认证如下：被告***对其于2018年7月28日给原告出具的南召县圣人垛景区工地机械清单签字有异议，认为系原告方威胁的情况下出具的，因未向法庭提供相关反驳证据证实，异议不成立。被告江阳公司及江阳洛阳公司对原告方提供的“关于南阳飞龙新能源发展公司南召分公司无故中断施工合同造成我方停工及经济损失的情况说明”中的内容有异议，异议成立。

根据证据，结合当事人的陈述，本院认定以下案件事实：

2017年11月28日，第三人圣人垛公司作为发包方与被告江阳洛阳公司作为承包方，签订“工程承包合同书”一份。合同第一条工程项目中约定，第三人将南召县崔庄乡仓房村景区内的圣人垛景区路基石方爆破工程承包给被告江阳洛阳公司。合同约定，被告江阳洛阳公司进场前，清除全部需要爆破地段的植被和土层，上山道路的开挖、平整，保证被告江阳洛阳公司钻孔设备能够到达作业面，为爆破创造条件。被告江阳洛阳公司负责办理爆破作业所需的一切手续，并提前抓好爆破施工前的各项准备工作。自行成立爆破作业队，自行解决日常吃住等生活问题。同时约定如有争议，调解不成向工程所在地人民法院诉讼。同一天双方又签订“补充协议”一份，其主要内容为：第三人提供该项目一切政府合法手续复印件，包括政府批文文号，发改委批文及营业执照。负责清理爆破作业炮台、剥离山皮，并及时清运堆放的土石方，不得影响江阳洛阳公司的爆破作业。江阳洛阳公司负责提供爆破资质等手续，第三人配合在当地相关政府部门审批爆破物品购买、运输等手续，其费用由第三人负责。施工中所需爆炸物由被告江阳洛阳公司将当天所需的爆炸物品运输到施工现场，并在施工现场领取，承担从领取爆炸物品及施工使用中的安全责任及法律责任。上述“工程承包合同书”及“补充协议”上均加盖第三人及被告江阳洛阳公司的合同专用章、第三人委托代表陈明礼及被告江阳洛阳公司工作人员贾光及委托代表***的签名。

2017年12月1日，被告江阳洛阳公司给被告***出具委托书一份，其内容为：兹有我公司委托***同志全权负责南召县圣人垛生态农林开发有限公司发包的圣人垛景区道路爆破工程项目，委托权限：一、发包方洽谈合同条款。二、负责该项目合同履行期间的日常施工管理、安全生产等。被委托人自行承担委托期间全部安全责任及其他法律责任。委托期限自2017年12月1日至工程结束止。

2017年12月29日，被告江阳洛阳公司与被告***签订“合作协议”一份，该协议内容如下：“…甲乙双方就南召县崔庄乡仓房村圣人垛景区道路、石方爆破项目达成如下合作协议…二、工程名称：圣人垛景区道路爆破项目…五、该项目由乙方考察、洽谈并认可后，由甲方提供有效手续与南召县圣人垛生态农林开发有限公司（发包方）在2017年11月28日签订《工程承包合同》及其《补充协议》，该项目由乙方负责施工及施工日常管理，乙方承认并自愿执行该《工程承包合同》及《补充协议》中的所有条款，履行、承担合同规定施工方的责任，乙方试行独立核算、自负盈亏。承担施工中的一切安全事故及法律责任…六、乙方负责组织施工队伍、设备，负责施工，办理施工人员保险等…七、甲方负责提供有效的证照、资质等证件…十一、甲方派驻爆破员、保管员、工程师等人员到施工现场…另甲方派驻财务监管人员一名…十二、该项目由乙方支付给甲方资质技术服务费，资质技术服务费用为1.00元/立方米（测量方，不含税金），在2018年1月5日前，乙方预一次性缴给甲方100000.0元资质技术服务费…十三、施工期间，乙方缴纳资质技术服务费的方式：按照每完成20万立方，乙方给甲方缴纳一次…”

2018年1月28日，被告***和王磊（案外人）作为甲方与原告***作为乙方签订了“工程承包合同书”一份，将被告江阳洛阳公司承包的路基石方爆破工程（标段为30公里）转包给原告***。合同约定开工日期为2018年3月6日，竣工日期为2020年5月6日。合同第三条双方权利和义务中约定，甲方必须保证乙方正常施工所需的炸材与油料等物资供应，并及时运送到施工工地，除自然灾害或国家大型活动必须要求停工之外，因甲方原因造成乙方停工两天以上，给工人每人每天补偿工资150元，乙方在进入施工现场前，必须为工人购买足额保险。第八条违约和争议中约定，甲方违约应承担违约责任，赔偿因违约给乙方造成的经济损失。第九条合同的生效和终止中约定，合同签订后乙方向甲方缴纳保证金30万元，待乙方具备第一批工程款结算时，甲方无条件退还乙方。2018年3月6日，原告向被告***缴纳工程保证金30万元。2018年4月6日，原告又向被告***缴纳安全保证金10万元，共计40万元。被告***于2018年4月7日，将该保证金交第三人工作人员陈礼明。2018年4月16日，第三人向被告江阳公司下发了“开工通知书”，要求该被告接到进场开工通知书后做好前期工作，根据签订的建设工程施工合同的要求，组织施工队伍进场施工。务必在接到通知书三天内开工。

原告***于2018年4月1日，组织施工人员及机械设备，进驻工地，开始施工。机械设备有：挖掘机四台（2台3**型，单斗容量1.6m3，其中一台于2018年4月9日在施工中坠入山崖报废。2台3**型，单斗容量1.8m3），钻车10台（大型号），皮卡车两辆。发电机3台（型号为30KW），空压机10台（均为内燃机型，其排气量1台为4m3，1台为10m3，2台为17m3，6台为40m3）。施工中，2018年4月份原告以南阳市卓诚建设工程有限公司的名义为43名工人投保团体意外险，每人300元，计12900元。又为其中的36名工人投保团体意外险，每人820元，计29520元。上述两项共计42420元。购置军用帐篷21顶，每顶1300元，计2.73万元。雨布帐篷4顶，每顶350元，计1400元。活动板房8间，计3.5万元。2018年4月28日，因被告江阳洛阳分公司未能提供炸药爆破，开始停工。期间共施工7.6公里，清理道路打炮眼数百个，计数千米。当天被告江阳公司给第三人书写“停工请示报告”一份，其内容为：“由于甲方和南阳风力发电双方手续没有完备，不能正常使用爆炸物品，造成乙方工人和所有机械设备停工，人员45人，空压机13台，挖掘机3台，发电机组5台，钻车9部，潜空钻8台，28型风钻8台。甲方同意乙方即日停工，停工90天。停工时间按实际天数计算，务工赔偿按原合同标准赔偿。此报告为人员不撤退工地计算，起法律效力。”第三人的工作人员陈礼明在报告上签字，同意并加盖第三人合同专用章。2018年7月28日，原告方施工人员及机械设备撤离工地。同时被告***给原告出具一清单，该清单内容为：“2018年7月28日***南召圣人垛景区工地撤场机械有：（进场时间4月1日）1.挖机三台，2.钻车10台，3.皮卡车2台，4.发电机3台，5.工人41人，空压机4立方及10立方各一台”，为赔偿事宜，双方协商未果，形成本案纠纷。

另查明，被告江阳洛阳公司系被告江阳公司的分公司，不具备法人资格。第三人圣人垛公司在南召县××委就修建圣人垛景区道路爆破工程备过案，但未获得政府批文。后该工程重新招投标由南阳飞龙新能源发展有限公司中标，2018年5月25日，南召县崔庄乡仓房村委，南阳飞龙新能源发展有限公司及第三人签订了“三方协议”。该协议约定，第三人现在赵家河至薛老庄段安排的施工队伍由第三人负责在合同签订后五日内妥善安排撤出现场。2018年5月26日，第三人向被告江阳洛阳公司***发出通知，其主要内容为：根据南阳飞龙公司南召县崔庄乡仓房村及第三人三方协议的内容，现正式通知贵公司在2018年5月30日前，将江阳洛阳公司的所有施工人员及设备全部撤出，逾期不撤，后果自负。2018年5月底，南阳飞龙公司在原告方承建的部分路段内，进驻工地，开始施工。

2018年6月7日、8日两天，南召县崔庄乡政府指派该乡派出所、司法所、仓房村委与南阳飞龙公司等单位到原告施工现场丈量炮眼数目及所打米数。因第三人与原告方就所修工程是否继续施工及窝工损失等问题未能协商一致，原告为此于2018年6月27日向第三人、被告江阳爆破公司及洛阳公司及南召县委、政府部门书面反映。2018年7月28日，在相关部门的干预下，原告方施工人员及机械设备退出工地，南阳飞龙公司开始全面进驻争议工地施工，原告前期所打炮眼由南阳飞龙公司部分利用。在施工过程中原告***于2018年5月9日收到***支付工人误工费5万元，2018年6月7日收10万元，2018年7月29日又收到被告***给工人和机械下山费用10万元，上述共计25万元。

另查明，《2018年全国统一施工机械台班费用定额》显示：320型号单斗容量为1.6m3及360型号单斗容量为1.8m3挖掘机台班基价分别为1633.35元/天.台、1829.15元/天.台，型号为30KW发电机组的台班基价为563.25元/天.台，排气量为4m3、10m3、17m3、40m3空压机的台班基价分别为379.64元/天、654.38元/天、1632.98元/天、4896.61元/天，链轨式钻车的台班基价为362.56元/天；《2008年河南省统一施工机械台班费用定额》显示，上述机械设备型号：挖掘机单斗容量为1.6m3和1.8m3的停滞费分别为310.84元/天、336.79元/天，发电机的停滞费为27.31元/天，空压机排气量为4m3、10m3、17m3、40m3的停滞费分别为23.11元/天.台、52.32元/天.台、61.66元/天.台、172.59元/天、台，链轨式钻车的停滞费为224.94元/天.台。

本院认为，为修建崔庄乡圣人垛景区道路，第三人与被告江阳洛阳公司于2017年11月29日签订了“工程承包合同”书，将该景区道路的路基石方爆破工程发包给了江阳洛阳公司。该合同签订前，第三人虽然在南召县××委立项备案，但未取得发改委批文，被告江阳洛阳公司在签订该合同前对此是明知的。合同签订后被告江阳洛阳公司于2017年12月1日出具委托书，委托被告***负责该工程项目合同履行期间的日常施工管理、安全生产等，2017年12月29日，被告江阳洛阳公司于被告***签订“合作协议”，该协议明确约定以上项目由被告***负责施工及施工日常管理和组织施工队伍、设备、负责施工、办理施工人员保险等事宜。2018年1月28日，被告***与原告方签订了转包“工程承包合同”书。2018年4月1日原告方作为实际施工人，带领工人及机械设备进驻工地开始施工。在炮眼打好需爆破时，因被告江阳洛阳公司未能按照合同约定提供炸药造成原告方机械设备及工程人员自2018年4月28日被迫停工，于2018年7月28日方才撤离施工现场。本案涉及以下五个焦点问题：（一）关于原告***与被告***所签合同是否应解除。因原告***无有爆破资质，故原告***与被告***所签合同应为无效合同，但因该工程重新招标后飞龙公司中标并负责承建，被告***与原告***所签的“工程承包合同”履行部分后，被新签的工程承包合同所取代，且原告方施工人员及机械设备已从工地撤出，该合同已实际终止，无需解除。（二）对原告的损失承担责任的主体。原告***与被告***所签合同虽然无效，但原告因此而受到的损失应获得赔偿。本案中被告江阳洛阳公司与第三人签订合同后即给被告***出具委托书，委托书授权被告***负责该工程项目合同履行期间的日常施工管理等事宜，且被告江阳洛阳公司与被告***所签的“合作协议”明确约定该工程项目由被告***负责施工及施工日常管理和组织施工队伍、设备、负责施工、办理施工人员保险等事宜，应视为是对被告***的受托权限的进一步细化，被告***与原告***签订合同的行为应认定为职务行为，故被告***与原告***所签合同产生的权利义务应由被告江阳洛阳公司承受，原告***因停工而造成的经济损失，被告江阳洛阳公司应承担民事责任，因被告江阳洛阳公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故其应承担的民事责任应由被告江阳公司承担。被告***作为受托人，其行为系职务行为，不承担民事赔偿责任，但被告***在其所开办的栾川县金易德汽车运输有限公司与原告***签订路基石方开挖、转运施工协议后，以个人名义收取原告***的安全保证金10万元,因该协议未实际履行,应由其本人负责退还，因被告***已经支付给原告***25万元，故该10万元应从上述25万元款中扣除，原告缴纳的下余30万元保证金也应由被告江阳公司退还。（三）原告方停工的期限及滞留人员和设备数量。结合被告***于2018年7月28日给原告出具的“原告***撤离南召圣人垛景区工地人员及机械清单”和被告江阳洛阳公司给第三人书写的“停工请示报告”，因上述“清单”及“报告”是原告提交且由被告***代表被告江阳洛阳公司签字确认及第三人的同意认可，从上述两份证据来看，原告的停工期限应认定为90天。滞留的工人人数和设备数量分别为：工人人数41人、挖掘机3台、钻车10台、皮卡车2台、发电机3台、4m3空压机1台、10m3空压机1台。（四）原告损失的具体项目和赔偿标准及计算方法。原告方施工人员的经济损失，依照被告***与原告***所签“工程承包合同”的约定造成原告方停工两天以上的给工人每人每天补偿150元的标准计算。原告方支付的保险费用，应予支持。其他机械设备施工费用及窝工损失因合同未约定，虽然原告方租赁合同约定了租金，但只有出租人收取租金的收据，无其他证据加以印证，证据不充分。而按“2018年全国统一施工机械台班费用定额”及“2008河南省统一施工机械台班费用定额”中的停滞费计算出的损失，两者数额相当，故以参照台班费用及停滞费标准计算损失为宜。原告新购置的军用雨布帐篷、活动板房属生产生活材料，非涉案工程专用，费用自理。原告施工费用，按“2018年全国统一施工机械台班费用定额”计算为，自2018年4月1日起到2018年4月28日停工，共施工28天。其费用为：①挖掘机四台，2台3**型号，单斗容量1.6m3（其中一台于2018年4月9日坠入山崖报废）；2台3**型号，单斗容量1.8m3。28天的费用计算为（28+9）天×1633.35元/天=60434元，28天×1829.15元/天×2=102432元。②3台发电机组，型号为30KW,计算为：28天×563.25元/天×3台=47313元。③10台空压机，其中排气量4m3一台，10m3一台，17m3两台，40m3六台，分别计算为28天×379.64元/天×1台=10630元。28天×654.38元/天×1台=18323元。28天×1632.98元/天×2台=91447元。28天×4896.61元/天×6台=822630元。④10台链轨式钻车，计算为28天×362.56元/天×10台=101517元。上述共计1254726元(含人工费及设备运输费)。原告停工90天，其停滞费参照“2008河南省统一施工机械台班费用定额”，并以被告***出具的清单和上述机械设备型号为依据，计算为：①挖掘机：1台单斗容量为1.6m3，计算为：90天×310.84元/天.台×1台=27975.6元。2台单斗容量为1.8m3，计算为：90天×336.79元/天.台×2台=60622.2元。计：88597.8元。②3台发电机组：计90天×27.31元/天.台×3台=7373.7元。③10台空压机排气量：一台4m3，计为：90天×23.11元/天.台×1台=2079.9元。10m3一台，计为：90天×52.32元/天×1台=4708.8元。计：6788.7元。④10台链轨式钻车，计为：90天×224.94元/天.台×**台=202446元。上述共计305206.2元。人工损失：停工时间为90天，人数为41人，计算为：41人×150元/天×90天=553500元。两辆皮卡车费用，因停滞费中无此项，故参照原告租赁合同中月租费6000元，三个月为18000元。为施工人员投保的保险费42420元。以上各项费用、损失共计2173852.2元。（五）关于涉案合同未能履行的原因及各方过错问题。本案中被告江阳洛阳公司明知第三人虽然在南召县××委立项备案，但未取得发改委批文，仍与第三人签订合同，最终涉案合同因无批文而未能提供炸药而造成原告方机械设备及施工人员被迫停工，由此而产生的一切经济损失被告江阳洛阳公司有主要过错，应承担主要责任。原告***自身无爆破资质且在未搞清涉案合同是否具备顺利履行的条件就与被告签订合同、并组织施工，对由此造成的损失原告也有一定的过错，应承担相应的责任，结合双方过错程度，本院认为，原告***对自己的损失应承担10%为宜。对于被告江阳公司及江阳洛阳公司辩称的“关于南阳飞龙新能源发展公司南召分公司无故中断施工合同造成我方停工及经济损失的情况说明”中加盖的公章系伪造的，应予查明的理由，因与本案责任承担无关联性，建议被告方另行处理。在本案诉讼中原告自愿撤回对被告王磊、被告栾川县金易德汽车运输有限公司、第三人圣人垛公司的起诉，是原告对自己权利的自行处分，本院予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院》第一条之规定，判决如下：

一、被告山西江阳工程爆破有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***施工费用、停工损失、保险费用等共计人民币2173852.2元的90%即1956466.98元。（原告***收取的15万元费用应从中扣除）；

二、被告山西江阳工程爆破有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告***工程保证金30万元；

三、被告***不承担民事责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费39567元，原告负担21542元，被告山西江阳工程爆破有限公司负担18025元。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审判长　　任耀辉

审判员　　张文扬

陪审员　　孙成功

二〇二〇年二月十五日

法官助理刘洋

书记员刘源