泰安市富鲁锅炉有限公司、鄂尔多斯市锦隆建筑安装有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁09民终1465号

上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安市富鲁锅炉有限公司，住所地泰安市岱岳区山口镇北村。

法定代表人：石超，任经理。

委托诉讼代理人：张丽，山东章合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石建华，男，汉族，1965年1月7日出生，住山东省泰安市岱岳区，系该公司销售经理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：鄂尔多斯市锦隆建筑安装有限责任公司，住所地鄂尔多斯市东胜区伊煤路北33号街坊。

法定代表人：杨占福，任执行董事。

委托诉讼代理人：赵波，内蒙古义盟律师事务所律师。

上诉人泰安市富鲁锅炉有限公司（以下简称富鲁公司）因与上诉人鄂尔多斯市锦隆建筑安装有限责任公司（以下简称锦隆公司）承揽合同纠纷一案，不服岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初5721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

富鲁公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人所提供的设备存在质量问题，未达到支付剩余货款的付款条件，认定实事严重错误，证据不足。2、一审判决驳回上诉人的原审诉讼请求，适用法律错误。3、本案案由定性错误，双方诉争的主要法律关系为锅炉设备的安装，一审以买卖合同作为案有审理本案不当，应予纠正。4、一审法院审判程序违法，无正当理由延长诉讼期间严重超审限。另外，一审法院没有依据民诉法的有关规定，通知被上诉人委托的检测机构康城公司到庭接受质询程序严重违法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。程序违法。

锦隆公司辩称，原审法院认定上诉人富鲁公司请求的剩余款项未到给付条件，认定事实准确。1、原审庭审过程中，答辩人向法庭提供了答辩人的法定代表人与富鲁公司法定代表人的父亲，也是富鲁公司的实际控制人石建华的8份录音，该录音中均提到了富鲁公司提供的设备存在严重质量问题，调试过程中无法满足正常使用，答辩人多次要求富鲁公司到现场解决，富鲁公司除让答辩人自行维修外，对于答辩人提出的维修要求，均未履行相应义务。之后，答辩人通过公证送达的方式要求富鲁公司限期履行维修整改义务，但富鲁公司仍然未履行相应义务。因此，在富鲁公司未完成安装调试以及交付符合合同要求的设备，其无权要求答辩人向其支付剩余948925.26元。2、富鲁公司在上诉状中提到的2019年3月27日以及2019年4月19日的验收，是富鲁公司经多次催告后仍拒绝履行整改义务，业主准格尔能源公司、神华集团哈尔乌素煤矿以及答辩人另行委托第三方中通公司、顺凯隆公司对富鲁公司所供设备存在的问题进行整改之后的结果，并不能作为富鲁公司主张剩余款项的依据使用。3、本案并非建设工程施工合同纠纷，富鲁公司上诉称答辩人将未验收的设备交付建设单位的陈述并不属实，案涉的设备在富鲁公司完成安装后，即依照合同约定进行调试，调试过程中发生质量问题需要整改。之后，答辩人就一直以电话联系富鲁公司履行维修整改义务。而且案涉的设备属于环保设备，目的是为了排烟符合环保标准。因此，在设备存在严重质量问题的情况下，无法达到环保标准，更不可能使用。富鲁公司的该陈述与原审法院调查的事实以及客观事实并不相符，不应当予以支持。4、维修整改既是富鲁公司的义务，也是权利，在答辩人多次以电话及公证方式通知后，富鲁公司仍拒绝履行维修整改义务，属于对自己权利的放弃，答辩人自行维修或另行委托第三方维修产生的费用应当由富鲁公司承担。

锦隆公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第二项，改判支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审中上诉人已经提供了被上诉人设备质量不合格的相关证据，上诉人一审反复请求，依法应当得到支持。2、一审法院认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益。

富鲁公司辩称：1、、2016年11月23日，被答辩人单方委托内蒙古康城环保公司作出监测报告，对哈尔乌素露天煤矿生产服务中心4台锅炉进行监测，监测结果为上述4台锅炉氮氧化物排放达标，充分表明涉案设备质量没有问题。2、、2019年3月27日、2019年4月19日，准能集团组织专家组（业主、发包方）对涉案两矿锅炉出口烟气在线监测设备进行现场验收，结论均为符合验收条件，通过验收，可以证实答辩人提供及安装的脱硝设备经验收合格。3、被答辩人陈述在哈尔乌素煤矿脱硝设备安装过程中答辩人损坏业主方2#4#锅炉水冷壁管设备与事实不符。根据被答辩人提交的2019.2.25日被告与伊金霍洛旗顺凯隆工程有限公司签订《神华准能公司哈尔乌素水暖队4套锅炉脱销系统整改及2#4#锅炉水冷壁管维修工程项目合同》，2#4#锅炉水冷壁管维修发生在2019.2.25日，答辩人安装时间是2016年，2019年答辩人早已撤场，不可能损害该设备。4、被答辩人提交的维修费用除没有相关维修明细表、发票等合法证据佐证外，亦没有得到答辩人方的知情并同意，维修费用不具有合法性，一审法院予以驳回，符合法律规定。

富鲁公司向一审法院提出起诉请求：1、判令被告支付原告货款948925.26元及经济损失；2、案件诉讼费用由被告承担。锦隆公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告承担反诉原告代其支出的设备维修费用905481.57元。2、依法判令反诉被告履行安装、调试、整改义务，配合反诉原告完成所供设施、设备的最终验收。3、依法判令反诉被告承担本诉、反诉的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：原告（反诉被告）富鲁公司系2012年11月20日成立的有限责任公司，经营范围包括：锅炉配套辅机及换热设备（不含特种设备）加工、制造、销售；压力容器、蒸压釜、硫化罐及锅炉用减速机、风机、建材、钢材、木材（不含木片）、机械配件、五金交电、润滑油、变压器配件的销售等。被告（反诉原告）锦隆公司是2005年8月26日成立的有限责任公司，经营范围包括：机电工程、管道工程、暖通工程；锅炉设备、压力容器、环保设备制造及销售；矿山设备销售及维修；除尘器、脱硫、脱硝设备生产、销售等。2016年8月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《内蒙2X10T+2X20T锅炉烟气设备采购及安装合同》一份，合同总价款：342万元。合同第四条约定：本合同生效后甲方根据业主的付款方式为乙方支付工程款，同时乙方为甲方提供17%的增值税专用发票，预付款30%，乙方设备全部到现场开始施工时甲方再支付合同总价款的30%，设备安装并调试使用验收合格后甲方付至90%，留10%质保金，设备投运一年后无质量问题能达标排放，双方无其他纠纷一次性结清。合同第九条约定：“完全达到验收标准时”必须经地方环保部门相关检验检测认定合格，为验收合格。合同第十条约定：质保期为一年，自系统经环保局验收合格之日起起算。质保期内发生的质量问题乙方在接到甲方通知的24个小时内应免费维修或更换，不予维修或更换的，甲方可自行或委托第三方处理，因此产生的费用由乙方承担。合同第十一条约定：因设备排放不达标造成甲方被罚款等经济损失，由乙方全额承担，甲方有权向乙方追偿。同时双方还约定了其它的权利和义务。2016年8月27日，原、被告签订《生力民爆10T+20T锅炉烟气设备采购及安装合同》一份，合同金额为850000元，合同生效后预付示30%，设备到现场付款至40%，设备安装并调试完毕付至90%，留10%质保金，设备投运壹年后质量问题能达标排放，双方无其他纠纷一次性结清，同时双方约定了其它的权利和义务。2016年9月1日，原告（乙方）与被告（甲方）又签订《泰安市富鲁锅炉有限公司9*20T/h循环流化床锅炉高分子---PNCR脱硝工程安装合同书》一份，该合同是根据甲方与业主签订合同为主，如本合同与甲方与业主签订合同有任何冲突时，完全按照甲方与业主签订技术协议与合同的参数为主，合同价款为333万元。合同第三条约定，合同签订后，甲方支付乙方合同总金额的10%作为定金；人员及设备进场前甲方支付乙方合同总金额的10%；设备安装完成，并经168h调试运行，验收合格（若甲方一个月之内不验收，则视为合格）后5日内，乙方开具全额增值税专用发票，甲方支付乙方合同总金额的90%；留合同金额的10%作为质保金，自调试合格起满一年7日内，甲方一次性付清。合同第三条第一款约定：本工程合同范围内的设备安装材料、备品备件按甲方与业主签订的合同数量型号提供，竣工调试由乙方负责，合格后运行一个月交于业主使用。合同第五条第五款规定，调试完成经168h试运合格后，乙方向甲方提交环保验收申请报告，由甲方组织环保部门进行环保验收。环保验收合格（验收费用由甲方负责）后运行一个月后，乙方和甲方共同将工程移交给业主。合同第六条第二款规定，乙方提供竣工验收技术资料，办理工程竣工结算，参加竣工验收；在合同规定的保修期内，对属于乙方负责的工程质量问题，负责无偿修理。合同第七条第二款约定，质保期为两个采暖期，自环保验收合格之日起算，质保期内属于乙方原因的维修费用由乙方承担。同时双方还约定了其它的权利和义务。2016年9月29日，原、被告又签订工业品买卖合同一份，被告购买原告锅炉辅机一套，金额358000元，双方对质量标准、运输方式、结算方式等均进行了明确约定。2017年6月29日，因原告（反诉被告）提供的设备需要维修，被告（反诉原告）先行垫付费用280117.60元，后原告将以上费用支付给被告（反诉原告），其中80816.00元的记账联付款事由载明：“杨总代付青州脱硝设备维修费”，199301.60元的记账联载明：“杨总代付费用”。以上五份合同共计金额8040800元，被告（反诉原告）2016年共向原告（反诉被告）支付货款4481607.14元，原告为被告开具6750000元的增值税发票；被告2017年共向原告支付货款2610267.60元，原告为被告开具1290800元的增值税发票；扣除以上被告（反诉原告）垫付的维修费用280117.60元，被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）货款948925.26元（该数额系涉案设备全部验收合格，按合同约定包含合同质保金全部给付的金额）。

另查明，被告（反诉原告）在与原告（反诉被告）签订2016年9月1日的《泰安市富鲁锅炉有限公司9*20T/h循环流化床锅炉高分子---PNCR脱硝工程安装合同书》前于2016年8月29日与中国神华能源股份有限公司哈尔乌素露天煤矿签订《哈尔乌素实业公司循环流化床锅炉脱硝改造项目技术协议》一份，双方约定了货品的配置、项目分项明细、项目总体要求；锅炉技术参数、燃料参数、烟气参数；技术要求及安全事项；供货及安装范围；设备安装、调试、验收；质量保证等。2016年8月29日，被告（反诉原告）还与神华准格尔能源有限公司签订《神华准能黑岱沟实业公司循环流化床锅炉脱硝改造项目技术协议》一份，双方同样约定了以上各项要求。再查明，原告（反诉被告）庭审中提供2016年11月23日被告（反诉原告）单方委托内蒙古康城环保服务有限责任公司作出的编号为：KCHB-2016WTQ035的监测报告一份（原告称系被告法人手机发送，无原件，系手机打印件），载明该公司2016年11月22日对中国神华能源股份有限公司哈尔乌素露天煤矿生产服务中心4台蒸汽锅炉（SHX20-1.6A）进行环保监测，检测结果为以上锅炉设备中氮氧化物达标。在法院依法向康城公司调查时，该公司未提供原件，但认可曾为被告（反诉原告）做过以上报告。对此神华准格尔能源有限责任公司（以下简称准能集团）环境保护部工作人员在法院调查笔录中认可被告（反诉原告）曾向其公司提供过该监测报告，但对于监测结果准能集团不认可，称监测要经准能集团同意，各方共同委托有资质的检测部门检测才行，并称涉案设备一直存在质量问题，一直处在维修中，没有达到合同约定的要求。再查明，2017年12月15日，准能集团召开专题会议（准能集团【2017】456号），研究生产服务中心两矿供热车间脱硝、在线监测设施稳定运行相关事宜，准能集团相关部门及被告（反诉原告）法定代表人杨占福参加会议，其中总体目标第2条提到：2017年12月31日前，完成在线监测设施安装，实现与环保部门监控中心联网，并确保污染物达标排放；具体要求第2条提到：脱硝设备下料器堵塞、喷枪堵塞、脱硝剂消耗超过设计消耗指标等问题，由施工单位进行系统诊断，提出总体解决方案。2018年7月16日，准能集团召开专题会议（准能服务【2018】92号），研究两矿锅炉环保设备消缺改造事宜，被告法定代表人杨占福、山东伯温环保节能设备有限公司经理赵传升作为专家组成员参加会议，对此准能集团环境保护部工作人员称两人均不是其集团专家库备案专家，只是因涉案设备是被告采购，而被告又系从原告（反诉被告）处采购，而原告（反诉被告）提供的设备有部分是从山东伯温公司购买，因此才让他们参加会议，本来是让原告（反诉被告）公司人员参加，因原告不来，才让赵传升参加。2019年3月27日，专家组对准能集团生产服务中心黑岱沟供热车间锅炉出口烟气在线监测设备进行现场验收，结论为符合验收条件，通过验收。2019年4月19日，专家组对中国神华哈尔乌素露天煤生产服务中心水暖队锅炉出口烟气在线监测设备进行现场验收，结论为符合验收条件，通过验收。

再查明，2018年9月18日，中国神华能源股份有限公司哈尔乌素露天煤矿与鄂尔多斯中通商贸有限责任公司（以下简称中通公司）签订哈尔乌素锅炉脱硝给料系统整治合同书一份，合同金额153884元（被告提供的银行凭证记载2018年12月24日其支付中通公司138495.60元）；同日神华准格尔能源有限责任公司也与中通公司签订供热车间锅炉脱硝给料系统整修合同书一份，合同金额191555元（被告提供的银行凭证记载2018年12月24日其支付中通公司172399.50元）。2019年2月25日，被告与伊金霍洛旗顺凯隆工程有限公司签订神华准能公司哈尔乌素水暖队4套锅炉脱硝系统整改及2#、4#锅炉水冷壁管维修工程项目合同一份，金额270000元。庭审中被告（反诉原告）还提供自2017年10月25日起的维修票据多张，称因原告（反诉被告）提供的设备存在质量问题，其自行维修及请第三人维修共计花费905481.57元，但以上票据均未经原告（反诉被告）盖章或签字确认。再查明，经被告（反诉原告）委托，2019年2月20日，内蒙古自治区鄂尔多斯市佳信公证处为被告（反诉原告）出具（2019）鄂佳信证内民字第27号公证书一份，对被告拟向原告（反诉被告）送达的《限期进行维修的函》的送达行为进行保全证据公证，证明被告法人的委托代理人孙彩霞于二0一九年二月二十日下午在鄂尔多斯市邮政局铁西区邮政支局向原告公司通过邮寄方式送达了《限期进行维修的函》，送达的材料与公证书上材料相符。2019年2月27日，内蒙古自治区鄂尔多斯市佳信公证处为被告（反诉原告）出具（2019）鄂佳信证内民字第103号公证书一份，对被告法人杨占福所指位置神华哈尔乌素先煤厂水暖队锅炉厂房的四台锅炉状进行了现场摄像、拍照。

一审法院认为，被告锦隆公司（反诉原告）与原告（反诉被告）富鲁公司签订的五份安装购销合同，均是双方当事人的真实意思表示，内容和形式均符合相关法律规定，属有效合同，予以确认。合同签订后双方均应严格按照合同约定履行各自义务。原告称双方签订合同现已长达三年，且合同约定的质保期只为一年，期间被告从未向其提出任何产品质量问题，因此剩余货款被告应予支付。对此被告称双方2016年8月6日签订的《内蒙2X10T+2X20T锅炉烟气设备采购及安装合同》，第四条约定留10%质保金，设备投运一年后无质量问题能达标排放，双方无其他纠纷一次性结清；第九条约定：“完全达到验收标准时”必须经地方环保部门相关检测认定合格，为验收合格。而原告所提供的设备在安装完成调式过程中存在质量问题需要整改，一直不具备验收条件，剩余货款不到给付条件。2016年9月1日双方签订的《泰安市富鲁锅炉有限公司9*20T/h循环流化床锅炉高分子---PNCR脱硝工程安装合同书》，约定设备安装完成并经168h调试运行，验收合格后5日内付合同总金额的90%，留10%作为质保金，自调试合格起满一年7日内一次性付清；第五条第5款规定，调试完成经168h试运合格后，乙方即原告向甲方即被告提交环保验收申请报告，由甲方组织环保部门进行环保验收，环保验收合格后运行一个月后，乙方和甲方共同将工程移交给业主。但该合同实际履行过程中，原告提供的脱硝设备系从山东伯温公司购买，设备在调试过程中一直无法达到168h试运行，下料器存在严重问题，还原剂的实际消耗与原告承诺的消耗量差距过大，导致设备一直未能通过验收，依照合同约定剩余货款也不到给付条件。根据庭审中双方提供的证据及法院所做的调查材料，以上被告（反诉原告）所称设备存在质量问题属实，且原告（反诉被告）也认可被告曾在质保期限内提出质量问题，设备也进行了相应维修，并在起诉中扣除了被告垫付的维修费用280117.60元，虽然原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的通话录音不认可，但在通话中通话人多次提到设备存在质量问题，需要整改，且对于在质保期内是否已将涉案设备全部维修合格交付使用，原告庭审中也未提供充分证据证实。原告（反诉被告）提供的检测报告，系被告（反诉原告）单方委托所做，并未按双方合同约定检测，且该报告的检测数据仅为一天，并不是合同约定的经168h调试运行合格。山东伯温公司经理赵传升在法院调查笔录中的陈述与准能集团提供的相关文件中记载的事实也严重不符，因此对其陈述无法采信。综上分析，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付剩余货款尚未达到支付条件，对其请求不予支持。对于被告（反诉原告）的反诉请求，其庭审中提供的中国神华能源股份有限公司哈尔乌素露天煤矿与中通公司签订的哈尔乌素锅炉脱硝给料系统整治合同书，神华准格尔能源有限责任公司与中通公司签订的供热车间锅炉脱硝给料系统整修合同书，被告（反诉原告）与伊金霍洛旗顺凯隆工程有限公司签订的神华准能公司哈尔乌素水暖队4套锅炉脱硝系统整改及2#、4#锅炉水冷壁管维修工程项目合同（该合同系原告起诉至法院后所签），及提供的其它维修花费，原告（反诉被告）均表示不知情，不予认可，被告（反诉原告）也未提供充分证据证实以上产生的维修费用均系原告（反诉被告）提供设备不合格所造成，无详细维修清单，也无原告（反诉被告）公司盖章或有任何原告工作人员签字认可，涉案设备现处于什么情况被告也未提供证据证实，对此双方需进一步对所花费用进行核对或协商，以现有证据并不能证实被告（反诉原告）的主张，对此被告（反诉原告）应承担举证不能的责任。综上，对于被告（反诉原告）的反诉请求也不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）泰安市富鲁锅炉有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）鄂尔多斯市锦隆建筑安装有限责任公司的反诉请求。案件受理费6645元，财产保全费5000元，以上共计11645元，由原告（反诉被告）泰安市富鲁锅炉有限公司承担，案件反诉费6427.50元，由被告（反诉原告）鄂尔多斯市锦隆建筑安装有限责任公司承担。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案案由一审定为买卖合同纠纷不妥，应当定为承揽合同纠纷。上诉人锦隆公司与案外人准能集团鉴定的签订《哈尔乌素实业公司循环流化床锅炉脱硝改造项目技术协议》和《神华准能黑岱沟实业公司循环流化床锅炉脱硝改造项目技术协议》后，上诉人锦隆公司与上诉人富鲁公司签订《内蒙2X10T+2X20T锅炉烟气设备采购及安装合同》、《泰安市富鲁锅炉有限公司9*20T/h循环流化床锅炉高分子---PNCR脱硝工程安装合同书》等合同，两上诉人均为案外人准能集团提供设备安装服务，因合同约定上诉人富鲁公司安装设备质保期为一年，现三年后上诉人富鲁公司起诉上诉人锦隆公司支付设备安装费用，上诉人锦隆公司在没有证据证明设备存在质量问题的情况下应当支付剩余款项。上诉人锦隆公司不能提交案外人准能集团证明设备不合格的有力证据，只提供双方合同约定条款、通话录音等证证据来证实上诉人富鲁公司安装设备不合格，证据不足。再者，涉案设备已按时交付给案外人准能集团使用，且上诉人锦隆公司对上诉人付款已达到90%，设备验收合同约定是由上诉人锦隆公司组织验收，上诉人锦隆公司不组织验收，根据双方合同约定，没有验收导致的后果不应当由上诉人富鲁公司承担。因此上诉人锦隆公司应当支付剩余货款。一审判决认定上诉人富鲁公司要求上诉人锦隆公司支付剩余货款未达到支付条件不当，本院予以纠正。上诉人锦隆公司上诉主张支持其代上诉人富鲁公司支付的设备维修费用905481.57元，但上诉人富鲁公司称并不知情，上诉人锦隆公司也未提供充分证据证实以上产生的维修费用均系上诉人富鲁公司提供设备不合格所造成，无详细维修清单，也无上诉人富鲁公司盖章或有任何工作人员签字认可，涉案设备现处于什么情况锦隆公司也未提供证据证实，因此上诉人锦隆公司的反诉请求一审不予支持正确。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下：

一、维持岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初5721号民事判决第二项；

二、撤销岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初5721号民事判决第一项；

三、上诉人鄂尔多斯市锦隆建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人泰安市富鲁锅炉有限公司货款948925.26元及利息（以948925.26元为本金，自2018年11月27日起按照同期银行贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；

四、驳回上诉人泰安市富鲁锅炉有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6645元，财产保全费5000元，以上共计11645元，由被告（反诉原告）鄂尔多斯市锦隆建筑安装有限责任公司承担。一审案件反诉费6427.50元，由被告（反诉原告）鄂尔多斯市锦隆建筑安装有限责任公司承担。二审案件受理费12855元，由上诉人鄂尔多斯市锦隆建筑安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李兴文

审判员　　魏　军

审判员　　梁丽梅

二〇二〇年十月十四日

书记员　　宋姚瑶