福建省安溪煤矸石发电有限公司、内蒙古宏大爆破工程有限责任公司追偿权纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽05民终2467号

上诉人（原审原告）：福建省安溪煤矸石发电有限公司，住所地福建省安溪县湖头重工业园区。

法定代表人：王国强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林金萍，1966年3月8日出生，汉族，住福建省永春县，福建省安溪煤矸石发电有限公司员工。

委托诉讼代理人：陈战英，福建安荣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古宏大爆破工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市边墙壕110国道677路标南200米处。

法定代表人：张建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡俊涛，男，1981年6月27日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区老窝镇五龙镇街5号，现住福建省石狮市（台湾商业街）。

被上诉人（原审被告）：福建省福宁爆破工程有限公司，住所地福建省福鼎市海口路263号（原桐城海口南路38号）。

法定代表人：朱国鸿，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：江西国泰五洲爆破工程有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道788江信国际花园19-1908。

法定代表人：胡桂根，该公司董事长。

上诉人福建省安溪煤矸石发电有限公司（以下简称煤矸石发电公司）因与被上诉人内蒙古宏大爆破工程有限责任公司（以下简称宏大爆破公司）、福建省福宁爆破工程有限公司（以下简称福宁爆破公司）、江西国泰五洲爆破工程有限公司（以下简称五洲爆破公司）追偿权纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2014）安民初字第6126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

煤矸石发电公司上诉请求：依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审的审理程序违法。在一审审理过程中，上诉人于2015年1月28日向法院提出申请，对部分村民房屋损毁的原因以及损毁是否与宏大爆破公司的爆破行为有因果关系进行鉴定，并对部分村民房屋损失进行鉴定评估。一审法院依法委托鉴定，要求上诉人预先缴纳鉴定费用22万元。基于两方面原因，上诉人没有继续要求鉴定，一是本案是因宏大爆破公司的高度危险作业引起的纠纷，依法应适用举证责任倒置的原则，举证责任在于宏大爆破公司。二是上诉人垫付的费用为20万元，而鉴定因果关系的鉴定费用就需22万元，诉讼成本大于诉讼效益。所以，在一审审理时上诉人明确表示，根据举证责任的分配，请合议庭在查清事实的基础上，根据《民事诉讼法》第七十六条规定”当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，同意继续依法委托鉴定。但一审法院并没有要求双方继续申请鉴定，也没有主动委托具备资格的专业部门进行鉴定就作出判决，该判决程序违法。对于宏大爆破公司在施工作业过程中造成民房损失，上诉人已经提供了大量证据，包括照片、录音、派出所多次出境现场处置情况记录、2013年5月14日工程验收单、安溪县湖头镇政府文件、上诉人发送给安溪县湖头镇政府的函件、业务回单等。根据上诉人与被上诉人宏大爆破公司签订的《烟囱拆除工程施工合同》第十条规定，承包人应按国家有关工作程序和安全规范的要求以及当地人民政府的有关规定进行安全施工，保障安全。承包人在拆除时务必采取有效防护措施，对周围建筑物或人员、车辆发生财产、伤亡等纠纷，负完全责任。《承包拆除施工工程安全协议书》也明确规定，宏大爆破公司在项目施工期间对施工安全事故负全责。施工所处的施工区域、作业环境、操作设施、设备、工具等，宏大爆破公司必须认真检查，发现隐患立即停工整改，限期改正。承包人在施工过程中，发生的一切事故由承包人承担一切责任。可是在实际施工过程中，宏大爆破公司没有严格按照合同有关规定履行合同义务，特别是没有根据《评估报告》第四条第10项规定”建议进行爆破振动监测，验证设计的可靠性”，宏大爆破公司在爆破过程中没有在爆破影响区域设置测振典，对爆破影响强度进行测量记录；没有按照湖头镇政府的要求在爆破前、后拍照，以便日后发生意外情况时可进行爆破前后对比甄别；在烟囱倒塌触地冲击影响与安全防护措施方面无法控制、无法预见的情况下直接施工，以至于造成了损害结果的发生。甚至，在损害结果发生后没有及时和村民协商解决，采取了推诿、回避、不予理睬的态度。显然，宏大爆破公司负有严重过错责任。而被上诉人福宁爆破公司、五洲爆破公司没有依照《爆破工程监理合同》、《安全评估合同》的义务尽到监理、安全评估职责，对于造成损害结果的发生负有不可推卸的责任，因此，依法应当与宏大爆破公司承担连带赔偿责任。因此，三被上诉人应连带赔偿上诉人代为垫付给村民的赔偿款20万元。同时，由于三被上诉人的违约行为，造成上诉人赔偿给华中建设开发集团公司的机械误工费69000元，工人误工费21000元，合计9万元及利息，依法也应由三被上诉人负责赔偿。

宏大爆破公司辩称，一、上诉人上诉期限超过法定期限，二审法院应予依法驳回其上诉请求。本案一审判决日期为2016年4月29日，上诉人上诉状日期落款为2016年5月18日，其递交上诉状日期应在18日后，因此有充分合理的理由怀疑上诉人的上诉期限超过法定期限，请二审依法查明后驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人的上诉理由明显不能成立。上诉人在一审时有向法院申请鉴定，不属于《民事诉讼法》第七十六条规定的情形，上诉人申请鉴定又不交鉴定费用，应由上诉人承担责任。鉴定费用由败诉方承担，上诉人关于诉讼成本大于诉讼利益的考虑，是多余的。上诉人一审举证的证据要么不具有客观真实性，要么与本案不具有关联性。上诉人和一个无关第三方、第四方达成协议不能为宏大爆破公司设置义务行为。其行为对宏大爆破公司不具有任何法律约束力。宏大爆破公司未参加湖头镇政府的协调会，也未委托其中当事人代为处分宏大爆破公司的民事权利，相反的，宏大爆破公司明确告知上诉人通过合法的司法途径解决宏大爆破公司与周边村民的侵权纠纷，该协调会的会议纪要对宏大爆破公司不具有任何法律效力。上诉人自愿支付湖头镇政府20万元，而要求宏大爆破公司支付，显然荒谬。上诉人所述建设工程施工部分施工安全质量及验收等等问题在双方另案承揽合同纠纷业已明确判明，这些均属于承揽合同纠纷部分，上诉人再次提及是对已经生效判决认定事实部分及裁判再次无理纠缠。上诉人周边村民对上诉人侵权行为造成华中建设开发集团公司损失本身与宏大爆破公司无任何关系。本案双方当事人根本不存在追偿权法律关系，宏大爆破公司是否侵权并未有司法认定，上诉人替宏大爆破公司代垫赔偿款没有任何法律依据，上诉人在该行为中明显存在恶意行为。上诉人一直在强调宏大爆破公司违反了合同约定，其实际在主张宏大爆破公司的违约责任。一审法院认定宏大爆破公司存在过错行为明显错误。宏大爆破公司在整个施工过程中，依法依规进行，并无不当之处。评估公司只是建议设置测振点以做研究使用。这一建议内容不是法律法规规定，也不是《爆破安全规程》强制性规定，它只是一个建议性行为，不是强制约束行为，对该建议，宏大爆破公司具有处分的权利。况且该建议内容设置测振点不属于减振措施，跟爆破是否造成周边房屋受损没有一点关系，并且，在旧《爆破安全规程》里没有要求，在新的《爆破安全规程》里，恰是要求上诉人及其代理人，即爆破监理实施设置爆破有害效应检测。而一审法院据此建议认定宏大爆破公司具有过错明显错误，请二审法院予以纠正。

五洲爆破公司辩称，本案案情清楚明了，证据充分。上诉人在没有证据证明五洲爆破公司存在主观过错、实施违法行为、违法行为与损害事实之间存在因果关系的条件下，却要求五洲爆破公司应对追偿权承担连带责任，无端增加了五洲爆破公司的应诉成本和浪费人民法院的审判资源。五洲爆破公司在完全履行合同义务的情况下，却遭受无端的诉讼。请二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

煤矸石发电公司向一审法院起诉请求：1、判决宏大爆破公司支付由煤矸石发电公司代垫的因其承揽烟囱爆破工程施工过程中造成周边民房损坏赔付的人民币200000元，并自2013年9月27日起至还清款项之日止按照中国人民银行规定的逾期贷款利率支付利息（暂计算至起诉之日的利息为17000元）；2、判决宏大爆破公司赔偿煤矸石发电公司支付给华中建设开发集团有限公司的机械误工费69000元，工人误工费21000元，合计人民币90000元，并自2013年12月5日起至还清款项之日止按照中国人民银行规定的逾期贷款利率支付利息（暂计算至起诉之日的利息为6480元）；3、判决福宁爆破公司、五洲爆破公司对上述款项承担连带清偿责任；4、判决宏大爆破公司、福宁爆破公司、五洲爆破公司共同承担全部诉讼费用。

一审认定事实：2013年1月14日，煤矸石发电公司与宏大爆破公司签订《烟囱拆除工程施工合同》，合同约定由宏大爆破公司承包安溪煤矸石电厂混凝土烟囱±0.00以上部分的爆破拆除及清渣工作，总价款为628800元，合同总价包含安全监理费用，安全监理费用由发包人从合同总金额中直接扣除。2013年1月16日,煤矸石发电公司(委托方)作为甲方，福宁爆破公司(监理方)作为乙方签订《爆破工程监理合同》，合同约定工程名称为安溪煤矸石电厂混凝土烟囱拆除工程，监理费总计20000元，于工程验收合格后7日内由甲方及时支付，乙方负责本工程爆破施工的安全监理。2013年1月18日,煤矸石发电公司与五洲爆破公司签订《安全评估合同》，合同约定项目名称为安溪煤矸石电厂混凝土烟囱爆破拆除工程爆破设计与施工方案安全评估，评估类型为安全评估及爆破方案的可行性，煤矸石发电公司应按合同要求及时支付评估费用，费用及结算方式为评估报告提交相关部门后，合理通过一次性付清。上述合同签订后，2013年2月3日，宏大爆破公司依合同约定对安溪煤矸石电厂混凝土烟囱进行爆破拆除。2013年2月4日，煤矸石发电公司支付五洲爆破公司安全评估费30000元。2013年4月22日，煤矸石发电公司支付福宁爆破公司监理费20000元。2013年5月14日，煤矸石发电公司组织相关验收人员对烟囱拆除工程进行验收，验收情况为：1.施工单位于2013年2月3日安全成功地对混凝土烟囱±0.00以上部分进行爆破拆除；2.施工单位完成对爆破场地的清理及平整工作，经验收质量合格。煤矸石发电公司及宏大爆破公司的参加验收人员均在《福建安溪煤矸石发电有限公司工程验收单》上签名确认。2013年5月16日，煤矸石发电公司的法定代表人王国强在工程验收单上注明”施工质量部分经验收合格，但村民房屋因爆破尚未修复赔偿”等内容。嗣后，烟囱爆破所在地的湖四村部分村民反映房屋、地板受到了不同程度的损坏，因宏大爆破公司不承认房屋损坏是烟囱爆破造成的，对受损赔偿不能达成一致意见，村民即采取围堵煤矸石发电公司厂区大门等过激行为，煤矸石发电公司多次向湖头派出所报警。2013年8月29日，湖头镇党委书记召集煤矸石发电公司、湖四村以及镇区站等负责人就周边民房受损事宜召开专题会议，经协调确定由煤矸石发电公司按照爆破施工合同的条款规定，从施工费中扣除200000元经湖头镇政府账户转付湖四村委会，由湖四村委会负责所有受损村民的理赔工作。2013年9月27日，煤矸石发电公司将200000元赔偿款汇入湖头镇财政所银行账户内，该款项已由村民实际领取。另，煤矸石发电公司与宏大爆破公司因承揽合同纠纷曾诉至法院，2014年9月11日泉州市中级人民法院终审判决：煤矸石发电公司应支付宏大爆破公司工程款485920元及逾期利息。煤矸石发电公司依法向法院交纳执行款。2014年11月6日，煤矸石发电公司向法院申请诉前财产保全，要求对其缴纳在法院账户内应支付给宏大爆破公司执行款中的350000元进行冻结，法院于当日裁定：冻结宏大爆破公司的执行工程款350000元。2014年12月2日，煤矸石发电公司向法院提起诉讼。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。第一、本案中湖四村部分村民房屋损毁的原因不明，煤矸石发电公司未能提供充分的证据证明宏大爆破公司实施的爆破工作直接或间接导致了村民的房屋损坏，且损坏价值经有资质的鉴定机构评估确认为200000元，仅凭湖头镇政府的会议纪要、村民自述、派出所的出警记录及煤矸石发电公司的法定代表人王国强在工程验收单上注明”村民房屋因爆破尚未修复赔偿”而主张其先前赔偿给村民的200000元应由宏大爆破公司支付，证据不足，法院不予支持。第二、据煤矸石发电公司提供的证据证明由于村民闹事，导致煤矸石发电公司与华中建设开发集团有限公司在履行双方签订的《三大主机设备拆除工程施工合同》时需给付华中建设开发集团有限公司误工台班费、人工误工费90000元。如前所述，煤矸石发电公司并未提供充分的证据证明宏大爆破公司实施爆破的行为导致了村民房屋损坏，从而引发村民闹事。因此，煤矸石发电公司请求宏大爆破公司赔偿其支付给华中建设开发集团有限公司的机械误工台班费、人工误工费合计人民币90000元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。第三、煤矸石发电公司与福宁爆破公司、五洲爆破公司签订《安全评估合同》、《爆破工程监理合同》后，福宁爆破公司、五洲爆破公司依合同约定履行了评估、监理职责，煤矸石发电公司也按期支付了评估费、监理费，两份合同均已履行完毕，煤矸石发电公司未能提供证据证明福宁爆破公司、五洲爆破公司在履行合同中具有过错，且其过错行为导致了村民房屋的损坏，因此煤矸石发电公司请求福宁爆破公司、五洲爆破公司对其主张的上述款项承担连带清偿责任，于法无据，法院亦不予支持。第四、煤矸石发电公司主张宏大爆破公司在爆破前没有对周边民房进行拍照保存、未设置测震点，因煤矸石发电公司与宏大爆破公司签订的《烟囱拆除工程施工合同》、《承包拆除施工工程安全协议书》中均没有对上述事项进行明确约定，只有五洲爆破公司在2013年1月22日出具的评估报告中注明”建议进行爆破震动监测，验证设计的可靠性”，宏大爆破公司未采纳该建议进行爆破震动监测有过错，但民房受损的原因有多种可能，没有相关机构作出权威认证，仅以宏大爆破公司的这一过错行为不能直接认定民房受损是其实施烟囱爆破造成的。煤矸石发电公司提供的证据不足以证明其主张，应予驳回。宏大爆破公司的辩解理由部分予以采纳，福宁爆破公司、五洲爆破公司的辩解理由，合理合法，应予采纳。综上所述，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回煤矸石发电公司的诉讼请求。案件受理费人民币6002元，由煤矸石发电公司负担。

本院二审期间，上诉人煤矸石发电公司与被上诉人宏大爆破公司、福宁爆破公司、五洲爆破公司均未提供新证据。二审期间，关于一审法院认定的事实，上诉人煤矸石发电公司认为验收单没有全部认定，宏大爆破公司在工程验收单的复印件上盖章确认，应认定对验收单上注明的内容进行确认，房屋受损时间为2月4日，村民已经反映了房屋受损情况，而非一审认定的验收后才有村民反映。被上诉人宏大爆破公司认为一审认定的事实遗漏了一个事实，即村民房屋受损不是烟囱爆破造成的。双方当事人除了上述内容有异议外，对一审认定的其他事实没有异议，本院予以确认。关于双方争议的事实，本院认为，因煤矸石发电公司未进一步举证证明村民房屋受损系由爆破作业引起，故本院对该事实不予认定。

本院认为，一审法院于2016年5月4日向煤矸石发电公司送达一审判决书，煤矸石发电公司于2016年5月18日提交上诉状，并未超过十五日上诉期限。煤矸石发电公司基于《烟囱拆除工程施工合同》第十条约定”承包人对周围建筑物或人员、车辆等发生财产、伤亡等纠纷，负完全责任”，要求宏大爆破公司偿付煤矸石发电公司垫付给村民的赔偿款20万元，以及因村民阻碍施工而赔偿给华中建设开发集团有限公司误工台班费、人工误工费9万元。即煤矸石发电公司主张宏大爆破公司具有支付赔偿款的合同责任。宏大爆破公司在进行爆破作业前，针对涉讼工程制作施工方案，煤矸石发电公司聘请的五洲爆破公司对该施工方案进行安全评估。虽然五洲爆破公司在评估报告中的第四条第10项提出”建议进行爆破振动监测，验证设计的可靠性”，但评估报告载明的评估结论为”方案可行，措施可靠，可以实施”，且2013年5月14日的验收单体现爆破工程经验收质量合格，因此，宏大爆破公司依据方案进行爆破施工，并无过错。鉴于宏大爆破公司的爆破施工行为合格，煤矸石发电公司主张周围村民房屋受损系由宏大爆破公司的施工行为引起，应承担举证责任。煤矸石发电公司在一审诉讼过程中，申请对房屋受损原因及受损情况进行鉴定，但未缴纳鉴定费用，应承担不利的法律后果。因煤矸石发电公司未举证证明村民房屋受损系由宏大爆破公司的施工行为引起，故本院对煤矸石发电公司关于宏大爆破公司应承担20万元赔偿款的主张，不予支持。煤矸石发电公司主张宏大爆破公司承担因村民阻碍施工而赔偿给华中建设开发集团有限公司误工台班费、人工误工费9万元，超出了合同约定，于法无据，本院不予支持。福宁爆破公司、五洲爆破公司依约履行了监理、评估职责，在煤矸石发电公司未能提供证据证明福宁爆破公司、五洲爆破公司在履行合同中具有过错的情况下，请求福宁爆破公司、五洲爆破公司对其主张的上述款项承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适应法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6002元，由上诉人福建省安溪煤矸石发电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何冠雄

审　判　员　　王经艺

代理审判员　　鲍冬凡

二〇一六年十月二十七日

书　记　员　　陈斌斌

速　录　员　　金雅琳

1引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。