某某与顺昌县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)一审行政判决书

福建省南平市延平区人民法院

行 政 判 决 书

（2019）闽0702行初53号

原告***，男，1945年2月3日出生,汉族,住四川省蓬溪县，现住南平市建阳区。

委托代理人郑玲，福建汇德（南平）律师事务所律师。

委托代理人邓超，福建汇德（南平）律师事务所实习律师。

被告顺昌县人力资源和社会保障局，住所地福建省顺昌县双溪街道城中路52号，统一社会信用代码：11350721003969263A。

法定代表人林继明，局长。

委托代理人廖清华，顺昌县人力资源和社会保障局工作人员。

委托代理人谢小贵，福建武夷律师事务所律师。

第三人福建省弘基建设工程有限公司，住所地福州市连江县筱埕镇文明路1号，统一社会信用代码：91350122674011574Ｐ。

法定代表人陈文松，执行董事、总经理。

委托代理人吴斌，福建西岚律师事务所律师。

原告***不服被告顺昌县人力资源和社会保障局（以下简称顺昌人社局）社会保障行政确认一案，于2019年4月3日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年4月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭审理了本案。原告***的委托代理人郑玲，被告顺昌人社局的法定代表人林继明及委托代理人廖清华、谢小贵，第三人福建省弘基建设工程有限公司（以下简称弘基公司）的委托代理人吴斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告顺昌人社局于2019年2月15日作出顺人社不认[2019]002号《不予认定工伤决定书》，认为罗明文不是在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项的规定，不认定为视同工伤。

原告***诉称，原告系死者罗明文的哥哥，死者罗明文在2018年11月2日早上7点27分左右受第三人福建省弘基建设工程有限公司孔桩班组长罗良献之委派外出购买雨衣雨鞋供工地开工使用，途中突发疾病，送往顺昌县医院经抢救无效因脑干出血于当日死亡。原告依法向被告提出工伤认定申请，被告于2018年12月18日受理后，于2019年2月15日作出顺人社不认[2019]002号《不予认定工伤决定书》。

原告认为，首先，死者罗明文系属于罗良献孔桩班组成员。第三人系承建顺昌龙山首府项目的施工单位，其将9号至21号楼维护孔桩的施工承包给不具备主体资格的罗良献。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具体用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定，第三人系工伤保险责任主体。其次，罗明文与工友于2018年10月31日已开始进工地搬运设备，11月1日已完成设备安装，有视频资料及现场照片为证；另根据工友的调查询问笔录可得知，工人的工作时间是从早上7点开始，在11月2日早上罗明文系应罗良献的指派去给工人买雨鞋雨衣，突发疾病的时间是在工作时间，罗明文的行为也符合“因工外出期间”的情形；再次，被告未尽调查职责，未向罗明文的工友进行调查询问核实相关事项，仅单方采信第三人的证据，在未查清事实时就作出不予认定工伤的决定，这显然对死者是不公平的，也是错误的。综上，罗明文应符合最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条规定的职工“因工外出期间”，及《工伤保险条例》第十五条第一项规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”认定视同工伤情形。

原告根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《工伤保险条例》的相关规定，提起诉讼，请求人民法院判决：一、撤销被告顺昌人社局作出的顺人社不认[2019]002号《不予认定工伤决定书》；二、责令被告顺昌人社局重新作出工伤认定决定书。

原告***提供以下证据：1、身份证复印件，2、亲属关系证明，证明原告具有工伤认定申请资格及符合本案原告资格。3、死亡医学证明（推断）书，证明罗明文抢救死亡经过。4、视频资料，证明罗明文2018年11月1日已在第三人项目工地现场作业，现场罗明文（矮个子、戴帽子）、周边环境及孔桩设备均清晰看见，足以证明罗明文已与第三人建立劳动关系的事实，被告调查核实认定罗明文未在第三人现场施工的事实是错误的。5、施工现场照片，证明2018年11月3日工人在第三人项目现场施工的事实；被告调查核实认定2018年11月4日才进场的事实是错误的。6、工伤认定申请受理决定书，证明原告依法提出工伤认定申请并提交相关资料证据，被告受理了原告的申请。7、不予认定工伤决定书，证明被告作出具体行政行为。

被告顺昌人社局辩称，被告作出的顺人社不认[2019]002号《不予认定工伤决定书》证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。一、2018年12月18日，被告收到原告***要求认定罗明文工伤申请，于2018年12月18日受理并分别向原告、第三人送达了《工伤认定申请受理决定书》。二、原告声称弘基公司孔桩工罗明文于2018年11月2日早上7点27分左右前往购买雨衣雨鞋途中突发疾病，脑干出血，经福建省顺昌县医院抢救无效于2018年11月2日死亡。被告受理后，依据《工伤保险条例》第十九条第一款“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。”的规定进行调查核实，同时依据第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，于2018年12月19日向第三人弘基公司发出《工伤认定举证通知书》，要求本案第三人承担举证责任。三、原告在递交工伤认定申请书时提交了《工伤认定申请材料清单》（编号074,1、2）共计13份材料，第三人提交了《结算承诺书（罗良献）》、《收条》（罗良献）、《关于9＃-21＃之间维护桩施工情况说明》（罗良献）”、《关于工伤认定举证说明》（附施工人员每日上班签订簿）、工程监理单位筑力（福建）建设发展有限公司出具的《2018年11月2日接受省厅质量安全大检查停工未施工》的说明。被告认为，《死亡医学证明书》（罗明文）、《120出诊记录单》系顺昌医疗机构出具，可以证明：2018年11月2日，罗明文系在顺昌禾口汽车站突发疾病脑干出血、高血压死亡，“120”急救中心系2018年11月2日7点27分出诊，申请人（本案原告）身份符合申请主体，在本次工伤调查中予以认定。四、根据《工伤保险条例》第十五条第一项规定：职工“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”应当认定为视同工伤。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释［2014］9号）第五条“社会保险行政部门认定下列情形为‘因工外出期间’的，人民法院应予支持：（1）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；（2）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；（3）职工因工作需要的其他外出活动期间。职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。”的规定，被告认为：1、本案死者罗明文属于罗良献孔桩班组成员，罗良献在“关于9＃-21＃之间维护桩施工情况说明”中承认“整个施工时间从2018年11月4日开始到2018年12月31日为止，2019年1月1日本班组工人全部退场”，且案发时间为2018年11月2日早晨7点27分，地点为顺昌禾口汽车站。因此本案死者罗明文死亡时间和地点不符合“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”的要求。2、没有证据证明本案死者罗明文系受用人单位（本案第三人）指派途径顺昌禾口汽车站。3、工程监理单位筑力（福建）建设发展有限公司（以下简称筑力公司）出具的“2018年11月2日接受省厅质量安全大检查停工未施工”的说明，可以证明工地停工到11月4日开始施工的事实。

综上，被告做出的《不予认定工伤决定书》证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。

被告南平人社局在法定期限内提供以下证据：1、《工伤保险条例》第五条，证明工伤认定是被告的法定职责。2、工伤认定申请材料清单，证明申请工伤认定及认为是工伤的事实。3、《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定举证通知书》，证明被告按照法定程序和时间进行工伤认定。4、第三人举证材料（《关于工伤认定举证说明》、《证明》、《结算承诺书》、《收条》、《施工情况说明》），证明第三人认为不是工伤。5、《不予认定工伤决定书》，6、送达回证，证明被告在法定期限内作出不予认定工伤的决定并送达，符合法定程序。

第三人弘基公司述称，一、罗明文与第三人、罗良献均不是劳动关系。弘基公司系承建顺昌龙山首府项目的建设单位。2018年11月4日开始对9号至21号楼维护孔桩的施工，该施工工程由罗良献孔桩组自聘人员、自带空压机等施工作业工具，以工程项目承包方式进行作业，系劳务承包性质的承包工程。具体施工过程由罗良献负责组织人员，罗良献孔桩组人员与第三人不发生任何联系，也不接受第三人的管理，第三人不会也不可能会直接指派罗良献孔桩组人员从事任何活动，第三人与罗良献孔桩组人员不具有劳动关系。况且，罗良献孔桩组人员在2018年11月4日才进场施工，第三人更不可能会与罗明文具有劳动关系。罗良献作为施工班组负责人，自行组织人员施工，孔桩组人员只是为罗良献孔桩组提供劳务，罗良献系自然人，不是劳动合同法中的用人单位，不具有独立劳动用工主体，不是适格用人单位。二、没有证据表明罗明文符合“因公外出期间”的情形。***以工友身份证实当天早饭后等待罗明文购买雨衣雨具再前往工地做工为由，推定系受罗良献委派外出，与事实不符，也不符合常理。首先，作证工友与罗明文均是同乡，难免带有感情成分，证明力较低；其次，工友对罗明文系受罗文献指派均是听说的；三是工友上班一定要等罗明文购买雨具再前往工地做工，不符合日常工作常理；四是所谓的罗明文的工作场所应该是在工地，其岗位职责不是负责其他人员劳动用具购买；五是原告始终自认其所谓外出均不是第三人所指派，且在11月4日前罗明文并没有进驻第三人的工地。所以，第三人即没有证据可以证明罗明文系接受指派外出，也无法证明其外出符合“因公外出期间”的情形。综上所述，罗明文与第三人没有劳动关系，与罗良献也只是劳务关系，在11月4日前没有进驻第三人施工现场施工。其所谓接受罗良献指派外出购物的事实无法证实，也不符合“因公外出期间”的情形。故顺昌人社局作出的不予认定视为工伤，认定事实清楚，程序合法，应予以维持，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

第三人弘基公司提供以下证据：1、《承诺书》，证明罗良献的班组于2018年11月4日早上7时30分进入“龙山首府”施工现场，至2018年12月31日完工。2、《工人考勤登记确认表》，证明罗良献班组的考勤从2018年11月4日开始。3、《收条》，证明罗良献的班组成员最终工资结算数额，罗文明并没有列入其中。

经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：

原告***对被告顺昌人社局提供的证据1-3、6的关联性、合法性、真实性（以下简称三性）无异议。对证据4的《关于工伤认定举证说明》的三性均有异议，首先，从原告提供宋正云、熊明福、张自军、罗三等5名工友调查笔录可得知，工人于2018年10月31日已搬运设备实际进场，11月1日已完成设备调试，另根据视频资料及现场照片，也能证明11月1日罗明文在工地现场，11月3日已开始挖孔桩作业，罗良献班组承包是包含水电设备的安装，而众所周知安装水电设备调试等是需要2-3天时间；其次，第三人说明该工程由项目部自行组织人员施工而没有对外劳务承包也是不符合事实的；顺昌人社局已对承包的事实进行了确认。对筑力公司项目部出具的《证明》的三性均有异议，首先，项目部出具的证明内容并无其他证据佐证，真实性无法确认；其次，11月2日，罗良献也未收到停工通知，且罗良献与项目部杨工约好2号早上所有工人需在场开工作业；再次，11月3日，已经开始挖孔桩，10月31日进场施工而非11月4日。对罗良献出具的《收条》、《结算承诺书》、《情况说明》的真实性有异议，视频资料和现场照片中的罗三、熊明福、罗明文等工友的名字并不在上述名单中，因罗良献担心工程款被第三人克扣而被迫在收条、结算承诺书上签字，与罗良献自身所做的调查笔录和《罗明文死亡情况说明》不一致。对证据5的真实性无异议，原告认为顺昌人社局的调查程序违法，认定事实错误，应认定死者罗明文的死亡符合视同工伤的情形。

第三人弘基公司对被告顺昌人社局提供的证据的“三性”无异议。

本院认为，对证据1-3、6原告无异议，予以采信，原告对证据4的异议理由成立，对该证据不予采信。

被告顺昌人社局、第三人弘基公司对原告***提供的证据1、2、3、6、7的三性无异议。对证据4的三性有异议，无拍摄时间，也无法证明现场是第三人的施工现场，视频中的人是否是罗明文也无法证明。对证据5的三性有异议，照片看不出是第三人工地，也无法证明工地就是罗良献的工地，也无法证明死者就在这个工地工作过。

本院认为，被告、第三人对证据1-3、6的三性无异议，予以采信，对证据4-5的异议理由成立，不予采信。被告提供的证据5、原告提供的证据7系《不予认定工伤决定书》，该证据系本案争议的标的，不作证据使用。

原告对第三人提供的证据1《承诺书》内容的真实性有异议，通过原告提供的视频资料及照片可以证明施工时间是2018年10月31日开始进行水电设备安装调试，罗明文均在场。对证据2《工人考勤登记确认表》的真实性有异议，该考勤表是在罗明文出事后才制作的，罗明文与其工友在10月31日就进场施工属于事实。对证据3《收条》的真实性有异议，视频资料和现场照片中的罗三、熊明福、罗明文等工友的名字并不在上述名单中，因罗良献担心工程款被第三人克扣而被迫在收条、结算承诺书上签字，与罗良献自身所做的调查笔录和《罗明文死亡情况说明》不一致。

被告对第三人提供的证据三性无异议。补充一下，证据2更可以证明是11月4日开始进场施工，如果是早于4日开始进场，早登记考勤还可以多领取工钱大家都会在4日前登记，而不会从4日才开始登记。

本院认为，被告对第三人提供的证据均未核实，且第三人提供的证据3《收条》与被告提供的证据4的《收条》系同一证据，本院已在对被告提供的证据4的评析中不予采信，对第三人提供的证据均不予采信。

经审理查明，死者罗明文生前系罗良献班组的人员。弘基公司系承建顺昌龙山首府项目的建设单位，其将该项目的9#-21#号楼之间维护孔桩的施工工作分包给罗良献班组施工。罗良献为自然人，不具备用工主体的资格。2018年11月2日7时27分左右，罗明文在顺昌汽车站门口突发疾病，昏迷倒地，被“120”急救中心送往顺昌县医院治疗，因脑干出血，经顺昌县医院抢救无效于当日死亡。2018年12月18日，***以罗明文系受指派为工友购买雨具的途中突发疾病死亡为由，向被告顺昌人社局提出工伤认定申请，同日，被告受理了原告的申请。原告向被告提交了工伤认定申请表、死亡医学证明书、身份证、“120”急救中心出诊记录、企业营业执照、罗良献情况说明、亲属关系证明、火化证、授权委托书、法律工作者证书、调查询问笔录、收款收据、收条计13份证据。同日，被告向第三人弘基公司作出《工伤认定举证通知书》并送达。第三人认为罗良献班组于2018年11月4日才进场施工，罗明文非本公司的员工，孔桩维护项目系项目部自行组织施工，没有对外劳务承包，罗明文的死亡与本公司无关。2019年2月15日，被告以罗明文突发疾病死亡不符合《工伤保险条例》第十五条第一款“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；”规定的条件，作出顺人社不认[2019]002号《不予认定工伤决定书》。原告不服，向本院提取行政诉讼。

另查明，死者罗明文系原告***胞兄，未婚。

本院认为，根据福建省高级人民法院《关于部分行政案件实行跨行政区域管辖的若干规定（试行）》规定，自2015年9月21日起，福建省辖区内的行政案件集中管辖，南平市辖区内的十个县市区人民法院的行政案件，分别集中在南平市××、建阳区两个人民法院管辖。其中，延平区人民法院集中管辖顺昌、建瓯市、建阳区、政和县的行政案件。因此，本院对本案具有管辖权。

本案争议的焦点问题是被告作出的行政行为，认定的事实是否清楚，证据是否确实充分，程序是否合法。

首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”的规定，被告在诉讼过程中，只提供了原告所列的材料清单，未向本院提供原告向其申请工伤认定时提交的材料清单所列的13份证据，视为没有相应的证据。

其次，根据《工伤认定办法》第九条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。”的规定，原告在申请工伤认定时，已提出罗明文系受罗良献的指派去购买雨具的途中突发疾病经抢救无效死亡，原告已委托了法律工作者对相关人员进行调查询问，对调查询问的结果未在《不予认定工伤决定书》中予以阐述；对罗明文是否系受罗良献的指派去购买雨具的途中突发疾病死亡以及罗良献班组系何时开始在顺昌龙山首府项目进行施工的事实未进行调查核实，被告作出的不予认定工伤的决定，事实不清。

再次，根据《工伤认定办法》第十条“社会保险行政部门进行调查核实，应当由两名以上工作人员共同进行，并出示执行公务的证件。”的规定，被告只提交廖清华一人的《福建省行政执法证》，违反了《工伤认定办法》中行政执法应当由两名以上工作人员共同进行的规定，程序违法。

综上，被告作出的不予认定工伤的决定，认定的事实不清，证据不足，违反法定程序，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决如下：

一、撤销被告顺昌县人力资源和社会保障局作出的顺人社不认[2019]002号《不予认定工伤决定书》；

二、责令被告顺昌县人力资源和社会保障局在法定期限内重新作出行政行为。

案件受理费50元，由被告顺昌县人力资源和社会保障局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审　判　长　　范泽寿

人民陪审员　　范肇生

人民陪审员　　蔡柏俤

二〇一九年七月三十日

书　记　员　　叶嘉丽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。