合肥国鑫建筑工程有限公司、北京某某建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖04民终47号

上诉人（原审原告）：合肥国鑫建筑工程有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇四十埠社区云环商住楼，统一社会信用代码913401235770895130。

法定代表人：张冶，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李坤，安徽俊诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京****建筑工程有限责任公司，住所地北京市房山区燕山双泉路1号，统一社会信用代码9111030410276823X2。

法定代表人：丁振范，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邢治强，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：阎如玉，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中安联合煤化有限责任公司，住所地安徽省淮南市潘集区煤化工大道经六路，统一社会信用代码9134040056638826X2。

法定代表人：龚乃勤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡国荣，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：路浩宇，男，该公司员工。

上诉人合肥国鑫建筑工程有限公司（以下简称国鑫公司）因与被上诉人北京****建筑工程有限责任公司（以下简称****公司）、中安联合煤化有限责任公司（以下简称中安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2021）皖0406民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

国鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判****公司、中安公司共同给付国鑫公司外墙粉刷费用156206.63元、薄石材费用1952582.85元、辅材费用344485元、深化图纸费用50000元、其他费用166700元，合计2669974.48元，并以该数额为基数，按照年利率6%支付自2019年2月1日起至付清之日止的资金占用利息损失。事实和理由：一、一审法院对国鑫公司提供的石材是否合格作出的认定缺乏事实依据。一审中，双方关于石材样品封存一事有不同陈述，最终导致鉴定不能，故应重点审查双方陈述的合理性，以明确鉴定不能的责任主体。国鑫公司曾于2019年7月以****公司为被告提起诉讼，案号为（2019）皖0406民初2744号，该案庭审中国鑫公司对样品封存作出了与本案相同的陈述，而****公司的代理人邢治强在回答法庭询问的“三方签字的样品”是否存在、在何处保管时，明确回答“在、在业主那里”。一审法院未将对****公司不利的证据作为本案认定事实的依据，最终将鉴定不能的责任归于国鑫公司，显然错误。二、一审法院关于国鑫公司主张的赔偿费用的认定不当。双方关于石材是否合格的争议完全是中安公司置三方签字的样品于不顾，强行认定进场石材不合格而强制国鑫公司退场。国鑫公司退场时，****公司、中安公司也未与国鑫公司就已完工工程量及费用进行结算。而一审法院在不能通过鉴定确定进场石材是否合格的情况下，将合同解除的责任确定由国鑫公司承担主要责任，国鑫公司难以接受。此外，国鑫公司编制的结算文件于2018年12月5日由****公司项目负责人邢治强签收，之后****公司并未提出质疑，应认定其认可结算文件。一审法院仅以2018年12月18日的《调解协议》及****公司单方制作的回复说明认定****公司应支付抹灰及辅材费用105319.10元，显然认定事实错误。

****公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平、公正。二、国鑫公司的上诉理由不能成立。（一）国鑫公司坚称石材样品以其提供的样品为准，这一说法站不住脚。1.招标前，****公司与中安公司确定了石材并封样，对石材的要求在招标文件中予以明确。2.国鑫公司自愿投标，承诺认可和接收关于石材的要求，并承诺：在投标有效期内不修改、不撤销招标文件；投标书连同中标通知书将构成双方共同遵守的文件，对双方具有约束力。3.2018年5月，****公司发现国鑫公司运至项目工地的第一车石材材质及颜色均与样品不一致，经与业主及监理单位核查，均要求对该批石材进行退场处理。2018年5月8日，监理单位正式书面通知****公司，要求对已进场石材进行退场处理。一审法院对监理单位的电话调查证实了上述事实。（二）国鑫公司至今不能提供其现场石材完全符合招投标文件约定和承诺标准的产品证明材料，且在庭审中承认其提供的石材并非“天然黄金麻荔枝纹”，而是经过了提锈处理。进场石材颜色亦与业主封样石材有明显差异。（三）国鑫公司一审中屡屡提交伪证，虚假陈述。1.《超薄石材保温一体板供货协议》无论真伪，均与本案无关，该协议所述产品为12㎜，而本案争议石材为15㎜，漏洞明显。2.补充的《石材采购合同》虚假。其一，合同需方为“李政”，并非青岛的石材加工企业，而国鑫公司对“李政”与法官的电话内容也完全不认可。其二，该合同供方为“随州市众泰石业有限公司”，但未能从网上查到该企业，也无任何证据能够证明该企业存在。其三，该合同产品规格为3.5㎝，更是与本案争议石材规格相差悬殊。3.国鑫公司坚称4000多平方米石材是2018年5月初一次性运进工地现场，但却与其提交法庭的多份所谓“运输协议”冲突。（四）国鑫公司违背诚信原则，未按照招投标文件约定和承诺提供进场石材，行为后果应自负，其歪曲事实向****公司索赔，所谓一审法院关于赔偿费用认定不当的说法完全错误。请求驳回上诉，维持原判。

中安公司未作书面答辩。

国鑫公司向一审法院起诉请求：一、判决****公司、中安公司共同给付国鑫公司外墙粉刷费用156206.63元、薄石材费用1952582.85元、辅材费用344485元、深化图纸费用50000元、其他费用166700元，总计2669974.48元；二、判决****公司、中安公司给付国鑫公司自2019年2月1日起至上述款项付清期间的资金占用利息损失，以2669974.48元为基数，按照年利率6%计算。

一审法院认定事实：2018年年初，****公司承建中安公司“潘集煤制170万吨/年甲醇及转化烯烃项目倒班宿舍及餐厅工程”项目。2018年3月，****公司就该项目的“石材保温一体板外墙工程”对外招标，邀请了国鑫公司等单位参与投标。国鑫公司完全响应投标要求。2018年4月中旬，****公司同意国鑫公司先行进场进行倒班宿舍项目施工，双方未签订书面合同。国鑫公司遂组织人员进场做墙面基底处理，并订购了辅材及石材。2018年5月2日，国鑫公司订购的首批石材到场，中安公司及监理单位认为国鑫公司进场石材与合同要求石材在颜色及材质上不符，要求对石材做退场处理。后国鑫公司与****公司就石材争议多次交涉，****公司仅同意付墙面基地处理部分的费用105319.10元。

中安公司设计要求的墙面石材为：天然石材为15mm厚黄金麻荔枝纹（国家标准石材分类标号：A1684，颜色根据业主认样确定），产地为湖北随州。国鑫公司对该要求予以确认。在国鑫公司所购首批石材到场后，中安公司设计部门到场查看，发现倒班宿舍石材与封样材料颜色不一致，且存在提锈处理。后中安公司与****公司经讨论决定，对国鑫公司石材做退场处理。2018年5月8日，项目监理王立甫以监理公司名义向****公司发出《监理工程师通知单》，认为倒班宿舍现场石材材质及颜色与认样样品不一致，要求对已进场石材进行退场处理；并提出材料要经过复验及提供材料质量证明文件。中安公司设计部与****公司于2018年5月11日到湖北随州黄金麻石材产地进行了调研，于2018年5月19日形成《关于中安项目厂前区建筑物外墙装饰材料有关情况的请示》。2018年5月22日，****公司向国鑫公司发出《工作联系函》一份，主要内容为：“根据业主封样样品及招标文件要求，倒班宿舍外墙为50mm厚石材保温一体板（15mm的石材＋30mm硅酸钙板），石材为天然黄金麻荔枝纹，产地为湖北随州，业主确定的颜色为中黄，你单位进场的石材保温一体板的颜色和石材材质与选定样品不一致，……现要求你方3天内无条件的将已经安装的石材保温一体板拆除，一并同场地内材料清运出场，我单位保留对你方经济责任追究的权利。”2018年5月25日，国鑫公司向****公司邮寄一份《工作联系函》，内容主要为：“于2018年5月22日接到贵公司项目部工作联系函，要求我公司石材一体板和配套辅材全部清运出场，理由为贵公司项目部认为我公司石材一体板不符合招标文件及业主相关要求，却未提供相关检查报告等证明文件。”该函最后要求****公司给予相应损失补偿。2018年8月22日，在中安公司相应负责人路浩宇参与调解时，双方达成对石材取样进行检测的一致意见。2018年9月15日，****公司发工作联系函给国鑫公司称:“鉴于你单位的石材与业主封样样品在颜色、材质产地等方面严重不符合标准及技术要求，因此你单位要求我方对贵公司提供的不合格石材进行鉴定一事，实属无理要求，我方不予同意。如果贵公司单方面觉得有鉴定的必要，请自行处理。”后双方就争议多次协商不成，国鑫公司围堵中安公司大门，经派出所出警处理，双方于2018年12月18日达成一份调解协议。主要内容为：“1.外墙抹灰基层处理按照业主结算原则据实结算，挂件、硅胶、砂浆辅材按照市场询价原则据实结算，期间发生的额外费用按照现场签证单确认，以上费用在2019年1月20日之前付清；2.石材争议问题另行商议，协商不成按司法程序解决争议；3.期间，合肥国鑫不得再出现扰乱各方正常秩序的行为。”2018年12月30日，****公司发函给国鑫公司，确认基地抹灰和辅材认量为105319.10元。2019年7月，国鑫公司首次提起诉讼。

关于封样一事，中安公司主张****公司递送了样品，封样由中安公司保存；****公司主张样品由其选送，由业主中安公司认样，并由业主保管，直到工程结束才移交由其保管。国鑫公司主张样品由其选送，先后多次送样，最后确认时，由业主、监理及国鑫公司三方签字确认，并保存在****公司项目部办公室。中安公司及****公司不认可国鑫公司送样一事。国鑫公司不能指出何人代表业主签字、何人代表监理签字。时任监理王立甫表示监理不参与认样，也没有签字一事。关于提锈问题，时任青岛巅峰节能科技有限公司法定代表人李政陈述称，提锈实质是防水处理，不是染色。关于产地问题，国鑫公司主张其石材是安徽安保新型节能建材科技有限公司从青岛巅峰节能科技有限公司采购，并提供一份青岛巅峰节能科技有限公司与“随州市众泰石业有限公司”的买卖合同，用以证明石材来源于随州市。李政陈述称，其涉案石材为委托随州“石虫子”代购，不清楚随州市众泰石业有限公司的情况，青岛巅峰节能科技有限公司与随州市众泰石业有限公司的买卖合同上“李政”的签字不是其本人所签。

一审法院根据国鑫公司申请，对本案石材是否符合业主确认标准进行鉴定，但多家鉴定机构均称，在没有样品比对的情况下不能进行鉴定。

一审法院归纳本案争议焦点为：一、国鑫公司提供的石材是否合格。二、国鑫公司主张****公司、中安公司赔偿的各项损失有无事实和法律依据。

关于争议焦点一，一审法院认为，本案纠纷的起因为国鑫公司订购进场的石材是否符合业主中安公司的约定。而判断石材是否合格的关键在于石材样品。现双方对石材封样一事各执一词，中安公司及****公司认可的封样，国鑫公司不予认可。国鑫公司主张其送样，也为****公司、中安公司否认。结合各方往来文件及监理说明，国鑫公司主张的送样一事虽然存在一定现实性，但综合各方证据不能够确认。国鑫公司不认可业主方认可的样品，导致鉴定不能，其应承担所提供材料符合合同要求的证据。目前，国鑫公司未能提供任何石材质量证明。关于产地的证据亦未形成完整证据链，不能肯定该批石材为随州市产。关于是否为天然，由于对石材提锈工艺的性质有不同认识，目前不能否定其天然的性质，也不便肯定其天然的性质。但关于颜色与业主所称样品明显不一致为众多文件所肯定。综上，国鑫公司未能举证证明其所提供石材符合合同约定。

关于争议焦点二，一审法院认为，国鑫公司自已制作了相关费用损失结算清单。但****公司仅认可105319.10元。由于国鑫公司没有证据证明其各项损失的数额，又因其对合同的解除承担主要责任，故其要求赔偿各项损失缺乏事实和法律依据，不予支持。依据2018年12月18日在派出所处理时达成的调解协议，****公司应支付给国鑫公司105319.10元抹灰及辅材费用。

综上，国鑫公司与****公司之间虽然没有签订书面合同，但****公司发出邀标文件，国鑫公司全面予以响应，并由****公司通知国鑫公司实际进场施工，双方之间主要合同条款已经具备，应认定双方之间已经建立施工合同关系。在合同履行过程中，因国鑫公司提供的主材不符合发包方要求，致使国鑫公司退出施工现场，双方之间的合同事实上已经解除。鉴于国鑫公司对合同解除应承担主要责任，并且对其各项费用的主张又没有提供充足的证据予以证实，****公司仅在其认可的105319.10元抹灰及辅材费用范围内承担支付责任。国鑫公司多主张部分，不予支持。中安公司对该纠纷的发生没有过错，不承担责任。判决：一、北京****建筑工程有限责任公司在本判决生效后十五日内支付合肥国鑫建筑工程有限公司105319.10元；二、驳回合肥国鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28160元，由北京****建筑工程有限责任公司负担9160元，合肥国鑫建筑工程有限公司负担19000元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审认定事实予以确认。

本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决对于国鑫公司提供的石材是否合格的认定是否妥当。二、一审判决未予支持国鑫公司主张的各项赔偿费用是否妥当。

针对上述争议焦点，本院分析评判如下：

关于第一项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，****公司在招标文件中对倒班宿舍和餐厅工程所需的石材有明确的要求，国鑫公司亦在投标文件中对石材的要求予以确认。因此，国鑫公司应按照双方招投标文件确认的标准提供石材。根据在案证据显示，国鑫公司进场的石材材质及颜色与封存样品不一致，而国鑫公司又未能提供充分证据证明其进场石材符合双方招投标文件确认的标准。因此，在案证据并不足以证明国鑫公司提供的石材合格。关于封存样品的问题，国鑫公司上诉提出，****公司代理人邢治强在（2019）皖0406民初2744号案件中陈述了三方签字的样品在业主那里。经查，邢治强对此问题已在一审中作出解释，当时陈述的是****公司与业主确认的样品在业主那里。且经一审法院向时任监理调查核实，监理单位并不参与认样，也无签字确认一事，而国鑫公司既无证据证明存在其所称的国鑫公司、业主、监理三方签字确认的样品，也不能指出签字确认封样人员。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”之规定，即使邢治强陈述了三方签字确认的样品在业主处保管，也与一审查明事实不符，一审法院未将前案庭审录像作为该事实的认定依据，认定由国鑫公司承担鉴定不能的举证责任并无不当，国鑫公司对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。

关于第二项争议焦点，本院认为，一审判决认定****公司与国鑫公司之间的合同已经解除，双方均未提出异议，予以确认。因国鑫公司进场的石材材质及颜色与封存样品不一致，而国鑫公司又不能举证证明其提供的石材符合招投标文件要求，故根据在案证据不足以认定国鑫公司退场，合同解除是****公司、中安公司的违约行为所致，国鑫公司要求****公司、中安公司赔偿损失缺乏事实和法律依据。同时，国鑫公司既未提供证据证明其已完工部分的具体工程量，也未与****公司约定****公司收到结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件，故国鑫公司单方制作的结算文件不能作为定案依据。一审判决根据****公司的自认，认定****公司承担抹灰及辅材费用105319.10元并无不当。国鑫公司对此提出的上诉理由依据不足，不予采纳。

综上所述，国鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27317元，由合肥国鑫建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　永

审 判 员　　张　晨

审 判 员　　魏　宁

二〇二二年一月二十四日

法官助理　　陆漫漫

书 记 员　　陶丽嫣