某某、江山市冠龙水利建设有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终3922号

上诉人（原审被告）：江山市冠龙水利建设有限公司，住所地江山市虎山街道江滨路17号，统一社会信用代码91330881569370866Q。

法定代表人：徐建军，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：周一雄，浙江刚诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年11月20日出生，汉族，住嵊州市。

委托诉讼代理人：俞建农，浙江三惟律师事务所律师。

原审第三人：魏炜，男，1980年9月16日出生，汉族，住嵊州市。

上诉人江山市冠龙水利建设有限公司（以下简称冠龙公司）因与被上诉人***、原审第三人魏炜建设工程合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初6866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人冠龙公司的委托诉讼代理人周一雄、被上诉人***的委托诉讼代理人俞建农到庭应询。本案现已审理终结。

上诉人冠龙公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3．一、二诉讼费由被上诉人。事实和理由：一、一审法院认定本案法律关系错误，本案并非是建设工程合同纠纷，而应该是承揽合同或租赁合同纠纷。在涉案工程中，被上诉人主要从事的挖机作业及土方运输，实际上系魏炜租赁被上诉人的机器设备进行作业，本案的法律关系应该是租赁合同纠纷。与被上诉人从事同样工作的还有石玉宝、陈家良，此二人也提起了诉讼（另案审理），一审法院认定的法律关系也是租赁合同。但无论是租赁合同纠纷还是承揽合同纠纷，还是应当遵循合同相对性原则，即被上诉人应当向魏炜或裘小禾主张权利。二、一审法院认定被上诉人对于魏炜挂靠上诉人公司承包涉案工程一事不知情是错误的。首先，上诉人与被上诉人之前并无任何业务联系，双方也不认识，被上诉人也认可系一审第三人魏炜出面委托其提供机器设备及相关人员的，被上诉人并未提供证据证明魏炜当时系以上诉人的名义委托其作业。如果是上诉人委托被上诉人提供机器设备的，双方之间应当签订相关的合同或协议，但是本案双方之间却没有，这不符合交易习惯。其次，被上诉人自2017年开始作业，至今未向上诉人提出款项支付事宜，如果被上诉人一开始就认为与上诉人之间存在合同关系，所涉款项上百万元，不可能到起诉之日才主张权利，这不符合常理。第三，被上诉人承认将近300万元款项中，已经收到65万元，但这65万元并非是上诉人支付的，而是魏炜或魏炜委托的管理人员支付的，而且被上诉人也未向上诉人提供任何增值税发票，从一事实也可以推定出被上诉人实际自工程开始就知道魏炜是实际施工人的身份，否则不可能款项由魏炜支付。三、仅凭一枚刻有“江山市冠龙水利建设有限公司嵊州市湛头滞洪区改造工程4号区块土方开挖工程”的印章不能证明上诉人系付款义务的责任人。“江山市冠龙水利建设有限公司嵊州市湛头滞洪区改造工程4号区块土方开挖工程”的印章并非上诉人刻制的，上诉人也未授权任何单位或个人刻制该印章。该印章连魏炜都没有见到过，实际上系俞一锋为了资料备案刻制的，这一事实证人樊亚的证言、魏炜的笔录可以证实。虽然被上诉人提供的工程量清单上盖有此印章，但被上诉人承认系俞一锋盖上去的，即便他是魏炜雇佣管理工地的人员，其也只能代表魏炜，并不能代表上诉人。四、本案不排除虚假诉讼的可能性，请求法院依法查明。1．被上诉人提供的工程量清单载明的时间为“2020年8月15日”，而被上诉人作业的时间自2017年就开始了，时隔四年的时间，期间被上诉人、俞一锋均因涉嫌刑事犯罪被判实刑，这期间的工作量如何确定值得怀疑。2．上诉人提供的王小洪的录音资料中，王小洪承认俞一锋与被上诉人在涉案工程自卸车的运输上存在合伙，即双方存在利益关系。3．涉案工程的其他车队负责人均表示被上诉人实际没有这么多工作量，而且魏炜之前也表示被上诉人的工程量清单系虚假的。从被上诉人提供的收款收据可以看出，很多月份每天都在作业，甚至工作到半夜，但涉案工程在雨天是不可能施工的，这不符合实际情况。4．一审法院也查明被上诉人主张的挖机工时费过高的情形，说明被上诉人制作的证据材料存在虚假性。5．石玉宝、沈志海、陈家良与被上诉人系同个工程的挖机、自卸车的负责人，然而其他三人的清单上均没有加盖“江山市冠龙水利建设有限公司嵊州市湛头滞洪区改造工程4号区映土方开挖工程”的印章，为何偏偏上诉人的清单上有，不排除被上诉人与俞一锋、王小洪串通损害他人利益的可能性。综上所述，一审法院认定事实不清，判决结果缺乏事实与法律依据，请求予以改判。

被上诉人***辩称，一、本案所涉的工程系“滞洪区改造工程的土方开挖工程”，该工程是且只是“土方开挖工程”，整个工程完成所需要的就只是挖机、铲车、运输车及人工，也就是本案所涉的挖机、铲车、运输车及人工的费用。该工程区别于其他的施工工程，其他工程中土方开挖可能只是整个工程中的一小部分，而本案中土方开挖却是整个工程的全部。故本案所涉的并非承揽合同更非租赁合同，而确实是一个建设工程施工合同。即便本案是承揽合同，也是由被答辩人冠龙公司委托管理工程的项目部相关人员要求答辩人***施工的，最后又由冠龙公司的项目部盖章确认工程量和工程款。因此，合同的相对方也明显属于冠龙公司。二、冠龙公司认为一审认定***对第三人挂靠冠龙公司承包工程一事不知情是错误的，理由是冠龙公司与***不认识。对此，答辩人认为，冠龙公司的理由是错误的，一方面，冠龙公司与***一开始是否认识不影响案涉工程施工的成立和施工的事实；且事实上***参与施工是受到冠龙公司项目部的人员邀请参与的，在施工过程中项目部的人员如俞一锋、俞渭锋、王小洪都明确***的施工身份及工程量，特别是由冠龙公司在一审中提供的一份由冠龙公司法定代表人徐建军与王小洪（是由冠龙公司直接支付工资的人员）之间的通话录音，其中的内容充分证明了***与冠龙公司之间存在的施工事实关系。另一方面，***是提供挖机、铲车、运输车等工程业务的，在受到相关项目部邀请业务后，只要价格合适就会参与工程施工，不可能再去核实由谁挂靠或分包、转包的关系，这是工程施工普遍或习惯的做法。另外，冠龙公司认为，近300万元的款项***不可能到起诉之日才主张权利，且收到的65万元也非冠龙公司支付的，也未开具增值税发票。对此，答辩人认为，什么时候主张权利不影响权利主体或义务主体的变更，何况***也一直在向项目部催讨工程款，按照惯例也只能向项目部催讨，不可能向冠龙公司总部去催讨；一怕关系搞僵，以后的计量、结款都产生影响，二也不知道公司总部的联系方式。同时收到的65万元，作为施工方来说，由项目部联系施工业务，向项目部要款和收款都是天经地义的事，而项目部支付的款项也当然是代表冠龙公司付款的。至于增值税发票，在联系工程施工时，并未明确发票事宜，且也不影响***向冠龙公司主张权利。三、冠龙公司认为仅凭一枚印章不能证明其系付款义务的责任人。答辩人认为，如果凭一枚项目部印章确认的工程量和工程款都不能证明冠龙公司的付款义务，还有什么能证明，如何保障那些一线施工人员的权益；且该印章系冠龙公司在该工程中实际使用，与业主方每个月申报工程量、联系单、申领工程款的项目部印章，不存在***私自偷盖的情形，即盖章也是真实的。至于盖章人的身份是否可以代表冠龙公司，作为施工方***没有义务也没有权利去核实，只要项目部的人员持有该项目部印章来确认该工程的工程量和工程款就足以代表冠龙公司，也符合法律规定的“表见代理”的条件。四、冠龙公司提出的本案不排除虚假诉讼的可能性的几点理由没有丝毫事实依据。相反，倒是冠龙公司在明知该项目部印章一直在该工程建设之中反复使用，每个月工程量申报、联系单变更签署、每个月工程款的结算和申领都是使用这个印章，却一直否认该印章的真实性，明显存在隐瞒事实、虚假陈述的行为，涉嫌虚假诉讼。综上，冠龙公司的上诉理由不能成立，应予驳回，维持原判。

原审第三人魏炜未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1．依法判令被告立即付清尚欠的工程款2304970元，并承担该款自2019年11月1日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；2．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年12月16日，冠龙公司中标了嵊州市湛头滞洪区改造工程4号区块土方开挖工程。2017年1月12日，冠龙公司（甲方）与魏炜、裘小禾（乙方）签订《项目管理内部协议》一份，约定甲方将案涉工程交由乙方管理，由乙方自主经营、自负盈亏、自担风险；本工程除成本支出及乙方向甲方缴纳的管理费外，其余部分作为乙方的收益，如因工程发生亏损由乙方自行承担。协议订立后魏炜、裘小禾组织人员进行施工。2018年7月18日，冠龙公司、魏炜、裘小禾签订《终止〈项目管理内部协议〉协议书》，裘小禾退出对案涉工程的经营管理，其不再对该工程享受权益和承担义务。案涉工程施工过程中，魏炜指定俞一锋进行案涉工程日常管理工作。案涉工程项目经理为毛驹，但实际并未参与案涉工程的施工及管理，在冠龙公司与业主方嵊州市砂石资源管理有限公司的工程结算均由俞一锋委托资料员樊亚对接并加盖“江山市冠龙水利建设有限公司嵊州市湛头滞洪区改造工程4号区块土方开挖工程”章代表冠龙公司。因案涉工程建设需要，俞一锋安排***提供土方工程建设需要的相关自卸车、挖机、铲车、渣土运输车及相关设备的工作人员，用于工程施工。案涉工程于2019年4月10日验收，后又增加部分工程量，俞一锋、王小洪于2020年8月15日对***在案涉工程中的工程量进行确认，确认如下：1．挖机（2017年2月-2019年10月底）共计1127280元；2．自卸车（2017年4月-2018年10月底）共计414240元，已付150000元，尚欠264240元；3．铲车（2017年9月-2018年9月底）共计255000元；4．渣土运输车（2017年9月-2018年6月底）共计1158450元，已付500000元，尚欠658450元。王小洪、俞一锋在工程量对账单上签字确认，并加盖“江山市冠龙水利建设有限公司嵊州市湛头滞洪区改造工程4号区块土方开挖工程”章。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、***向冠龙公司主张工程款是否应予支持。二、***主张的工程款是否合理。对于第一个争议焦点，从查明的事实可知，就冠龙公司与魏炜的内部关系而言，虽冠龙公司与魏炜签订的《项目管理内部协议》表述冠龙公司系将案涉工程交由魏炜管理，但实际系魏炜借用冠龙公司的资质来承包施工案涉工程，在这种情况下，***是否可以直接向冠龙公司主张工程款？对此，该院认为，从***提供的证据可知，系项目部与其确认了工程量，而案涉工程对外而言，承包人系冠龙公司，故在冠龙公司未提供证据证明***明知其合同相对方为魏炜个人的情况下，***向冠龙公司主张工程款于法有据。至于冠龙公司所称其未曾授权项目部启用“江山市冠龙水利建设有限公司嵊州市湛头滞洪区改造工程4号区块土方开挖工程”章的意见，鉴于该章之前已在冠龙公司与业主方嵊州市砂石资源管理有限公司之间作为结付工程款使用，故该院对冠龙公司的该意见不予采纳。对于第二个争议焦点，鉴于案涉工程的实际施工情况，的确存在关系复杂、管理混乱等情形，该院也向魏炜、俞一锋、王小洪等人进行了调查询问，也对案涉工程施工所用的铲车、自卸车、挖机、渣土运输车等单价、月正常可作业的量向该行业的专业人士进行了了解，该院认为，原告主张的40铲车的包月单价、270#挖机的每小时单价明显过高，270#挖机的作业时间部分月份明显不合常理，对此该院予以调整，其中40铲车的工程价款调整为170500元；270#挖机的工程价款调整为826375元。对于自卸车的单价、数量，因为和运输的距离等有关，渣土车的单价、数量，因为和运输的距离、投入的车辆数等有关，该院难以评价是否合理，被告亦未提供证据证明原告所主张的工程款具有不合理性，故不作调整。据此，该院认定原告的合理工程价款为2569565元，扣除已支付的650000元，尚可主张1919565元。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，原告提供了盖有案涉工程项目部印章的工程量确认清单，且案涉工程系被告中标的项目，而被告提供的证据并不足以证明原告明知其合同相对方系魏炜，故对原告要求被告支付工程款的诉请，该院予以支持。但考虑到案涉工程实际系魏炜借用被告的资质来承包施工，项目部的人员也由魏炜安排，项目部确认的工程量的确存在不合常理及部分单价的确存在虚高的情形，该院对原告主张的工程价款予以合理调整。对于原告主张的利息损失，该院认定于工程款对账确认之日起计算利息损失。综上，对原告的合理诉讼请求，该院予以支持，对不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、冠龙公司支付***工程款1919565元及该款自2020年8月15日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，款限于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回***其余诉讼请求。案件受理费25950元，财产保全费5000元，共计30950元，由***负担5175元，由冠龙公司负担25775元，款限判决发生法律效力后十日内向该院缴纳。

二审中，各方当事人均没有提交新的证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案各方当事人的争议焦点，可以从以下几方面进行分析：

第一，关于案涉纠纷的性质问题，上诉人主张为承揽合同或租赁合同纠纷，但上诉人所中标的项目为嵊州市湛头滞洪区改造工程4号区块土方开挖工程，被上诉人提供相关自卸车、挖机、铲车、渣土运输车及相关设备的工作人员，是该土方工程建设的重要组成部分，因此一审认定本案为建设工程施工合同纠纷，并无不当。

第二，虽然上诉人与原审第三人间签订有《项目管理内部协议》，但该协议仅约束上诉人与原审第三人之间的权利义务，以该协议的名称而言为内部协议，以协议的对外效力而言，上诉人亦未提供充分证据证明该协议为被上诉人所明知且确认与其进行交易的相对方为原审第三人。而被上诉人所提供对账单中均盖有“江山市冠龙水利建设有限公司嵊州市湛头滞洪区改造工程4号区块土方开挖工程”印章，亦使被上诉人有理由相信合同相对人为上诉人。虽上诉人对该印章的刻制和使用提出异议，但经一审法院调查，在上诉人在与发包人的交易过程中亦使用该印章，结合案涉工程系由上诉人中标承包等事实，一审认定本案所涉纠纷形成于上诉人和被上诉人之间，也无不当。

第三，关于案涉工程的实际价款问题，上诉人已对工程量清单载明的内容提出异议，一审基于施工管理混乱等情形，结合对魏炜、俞一锋、王小洪等人的调查询问，以及征询行业专业人员的意见，酌情对相应的价款进行调整，亦无不当。至于上诉人提出本案存在虚假诉讼的可能，但对此未能提供充分证据予以证明，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费据实调整为22077元，由上诉人江山市冠龙水利建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员傅芝兰

审判员张百元

二○二一年十一月五日

法官助理车楚佳

书记员余建维