淮安市淮阴区住房和城乡建设局、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终4561号

上诉人（原审被告）：淮安市淮阴区住房和城乡建设局，住所地淮安市淮阴区王家营街道北京东路**城建大厦。

法定代表人：洪波，该局局长。

委托诉讼代理人：时洪生，北京盈科（淮安）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月8日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：李缄，江苏淮俊律师事务所律师。

原审第三人：江苏星美环境建设有限公司，，住所地泰州市海陵区西仓路**南侧老西河涵闸**

法定代表人：张可柔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王名海，江苏引航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张艺馨，江苏引航律师事务所律师。

上诉人淮安市淮阴区住房和城乡建设局（以下简称淮阴区住建局）因与被上诉人***、原审第三人江苏星美环境建设有限公司（以下简称星美公司）建设工程合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

淮阴区住建局上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.涉案增项内容不列入审计范畴，也不作为工程结算依据，该部分工程项目是否验收合格与本案工程款结算无关；2.审计报告已作出调整，应当以调整后的审定结果作为结算依据，另外上诉人已经依据调整后的审计核算将工程款支付给星美公司，上诉人对于无合同相对性的被上诉人无付款责任；3.星美公司已经放弃了本案图纸清单外工程的审计结算要求，相应部分工程费用应由星美公司自行处理，上诉人作为发包人根本不欠第三人任何工程款，本案不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定的法律基础，上诉人更不应直接向实际施工人即被上诉人承担支付工程款的责任。

被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决无明显不当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人星美公司述称，本案上诉人与被上诉人之间争议的焦点是图纸之外的工程结算款项问题。根据被上诉人陈述，当时因为土地手续问题导致群众阻碍施工，为了避免损失，被上诉人按照上诉人指示将苗木栽到了图纸之外，87号审计报告中已将该部分列入审计内容，即上诉人和被上诉人就图纸之外的工程内容是达成合意的，因此作为实际施工人的被上诉人可以向发包人主张权利。上诉人也没有将图纸之外的工程款项支付给星美公司，因此被上诉人向上诉人主张权利与星美公司没有关系。综上，星美公司认为一审判决正确。

***一审起诉请求：1.淮阴区住建局支付黄河六期风光带绿化工程款余款1016865.23元，并支付自工程竣工验收之日起至实际付款日的逾期利息（按银行同期拆借利率的1.5倍计算，暂定30万)；2.淮阴区住建局承担本案诉讼费和其他费用。

一审法院认定事实:2012年2月，淮阴区住建局与江苏星美环境艺术工程有限公司（2013年6月8日公司名称变更为星美公司）签订《绿化工程合同》一份，将古黄河六期风光带绿化工程发包给第三人施工，双方在合同中对工程价款、工期、承建方式、质量等级、双方职责、工程价款的支付等均进行了约定。合同第五条工程价款及支付第三款约定：工程决算以合同约定为条件，按验收工程量、变更签证联系单、中标报价和招投标文件进行工程决算，报审计部门审计。合同第八条设计变更第一款规定，施工中如果甲方即被告对原设计提出变更要求，甲方向乙方即第三人发出书面变更通知，乙方按照通知进行变更。如果乙方对原设计提出变更要求，须按甲方规定的程序报批，经甲方最终批准后方可实施；第二款规定，乙方应在收到变更通知或变更协议后14日内完成提出变更工程量及价款报告资料的全部审批和签证工作，逾期不提交，变更不予认可。

合同签订后，***于2012年3月份开始持上述合同以“星美公司古黄河六期风光带绿化工程项目部”（以下简称星美公司项目部）名义进场施工，施工期间根据施工需要以星美公司项目部的名义办理现场工程量签证单以及承包单位通用报审表等材料。***系古黄河六期风光带绿化工程的实际施工人。

2014年3月20日和2014年8月29日，淮阴区住建局两次向第三人发函，要求第三人严格按照施工图要求整改到位，整改情况第1条明确：将招标清单外的旱柳、桂花、夹竹桃等苗木清理出场。

2014年8月31日，第三人向淮阴区住建局回复《关于对古黄河风光带绿化工程项目苗木栽植有关问题的承诺函》承诺第一项为：对栽植的苗木，其数量超过古黄河公墓以东图纸清单数量的，不纳入审计结算，由我单位自行处理等内容。

2014年9月3日，古黄河六期风光带绿化工程竣工。相关单位于2014年9月5日对该工程进行了竣工验收。《工程竣工验收证明书》载明的验收意见为：1、现场栽种苗木，数量超过古黄河公墓以东图纸清单部分，不纳入审计；2、缺株苗木在半年内补植到位。

2017年12月20日，淮安市淮阴区审计局对淮阴区古黄河六期风光带（合肥路-宁连路）绿化工程竣工决算审计，淮审报﹝2017﹞87号审计报告对该工程审定总造价为13498709.42元。2018年4月27日，淮安市淮阴区审计局向淮阴区住建局发出《关于淮阴区黄河六期风光带（合肥路-宁连路）绿化工程调整结算价款的函》载明，经再次核算，该工程价款审定结果为12481844.19元，扣除了栽种苗木数量超过古黄河公墓以东图纸清单数量的审计。

经现场勘查，了解到***在超过黄河公墓以东图纸外栽种的苗木长势较好，相关区域内亦由有关部门修建了道路等配套设施，已共同构成了较为完整的风光带。

一审法院认为：根据生效法律文书确认，可以认定***是案涉工程的实际施工人，其有权以发包人为被告主张权利，故对淮阴区住建局主张***不具有诉讼主体地位的抗辩意见，一审法院不予采纳。本案诉争焦点为淮阴区住建局是否应支付栽种苗木数量超过黄河公墓以东图纸清单的结算价款，与是否有其他案外人为本案实际施工人无关，故对第三人主张应追加案外人付明永为本案当事人的主张，一审法院不予采纳。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案应适用民法典的规定，由淮阴区住建局向***支付工程款，具体理由如下：一是建设工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。虽然第三人在《关于对古黄河风光带绿化工程项目苗木栽植有关问题的承诺函》以及《工程竣工验收证明书》中注明“现场栽种苗木数量超过古黄河公墓以东图纸清单部分，不纳入审计”，但***作为实际施工人，其所做工程已通过竣工验收，工程质量合格，工程价格亦被审计报告明确，并且案涉工程已由淮阴区住建局实际接收使用，故***要求发包人即淮阴区住建局支付工程款具有事实依据。二是民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。虽然淮阴区住建局在2014年即要求第三人“将招标清单外的旱柳、桂花、夹竹桃等苗木清理出场”，但第三人并未清理，淮阴区住建局在接收工程后亦未采取清理措施，相反，涉案苗木栽种至今接近十年，其长势良好，已与周围环境形成和谐统一的整体，如果此时移植苗木不仅会破坏美好的景观环境，也会影响自然生态系统的修复，后续重新栽种亦必然造成重复建设和资源浪费，不仅有违绿色原则，更不符合社会主义核心价值观的理念，故从节约资源，保护生态环境的角度出发，***要求淮阴区住建局支付工程款具有法律依据。

当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。涉案工程自2014年9月5日竣工验收合格，按照《绿化工程合同》约定，工程款应于2016年年底付清，因当事人未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，故淮阴区住建局应自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付工程款利息，自2019年8月20日至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付利息。对***要求淮阴区住建局自竣工之日起按照银行同期拆借利率1.5倍的计息标准，一审法院不予支持。

一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法典》第九条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、淮阴区住建局于判决生效之日起十日内向***支付黄河六期风光带绿化工程款余款1016865.23元及利息（自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16652元，由***负担1652元，淮阴区住建局负担15000元。

二审中，上诉人淮阴区住建局提交江苏宏润建设项目管理咨询有限公司出具的涉案工程竣工结算审计调减数字情况说明及附件、工程造价审核书（差额），证明核减的1016865.23元价格包含绿化树木的基价及起苗、运费、换土、栽植、施肥等所有费用。***、星美公司质证称，对证据的三性均有异议，形式上不符合民诉法解释的要求，情况说明所述核减部分包含的内容也不符合事实，没有相应清单对应，根据结算函内容，仅陈述扣减苗木数量，没有显示设计费、人工费和机械费应参与审计。本院认为，上诉人淮阴区住建局提供的证据不能充分证明核减的1016865.23元包含其所述的绿化树木的基价及起苗、运费、换土、栽植、施肥等所有费用，工程造价审核书中亦未能体现核减的内容包含人工费、机械费、管理费及利润，故对其证明目的不予采信。

二审经审理，确认一审判决查明的事实。

本院认为，***作为涉案工程的实际施工人，除依据淮阴区住建局与星美公司签订的《绿化工程合同》完成相应施工内容外，其亦在超过古黄河公墓以东图纸部分种植了涉案苗木，虽星美公司在《关于对古黄河风光带绿化工程项目苗木栽植有关问题的承诺函》以及《工程竣工验收证明书》中注明“现场栽种苗木数量超过古黄河公墓以东图纸清单部分，不纳入审计”，但涉案苗木已栽种近十年，长势良好，已与周围环境形成和谐统一的整体，淮阴区住建局接收后未对其进行清理，而是逐步形成完整的风光带。考虑到充分发挥物的效用原则，淮阴区住建局作为涉案苗木的接收方，恢复物之原状虽有可能但经济上很不合理，虽然该部分的施工突破了施工范围，但涉案苗木经验收合格后已成为古黄河六期风光带的重要组成部分，淮阴区住建局实际取得涉案苗木并应支付相应的成本对价，故上诉人淮阴区住建局所称增项部分是否验收合格与本案工程款结算无关的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

淮安市淮阴区审计局依据施工单位移送资料委托审计机构作出﹝2017﹞87号审计报告，淮阴区住建局并未对该审计报告提出异议，后因案外人举报，且非因***原因导致最终调整该工程价款审定结果为12481844.19元，与﹝2017﹞87号审计报告中审定的价款差额即为超过古黄河公墓以东图纸清单数量的苗木数量所对应的款项，淮阴区住建局未能证明该数额包含人工费、机械费等其他费用，审计报告已明确涉案苗木所对应的款项数额，***作为涉案苗木的提供者，理应获得相应补偿，故上诉人淮阴区住建局所称一审法院适用法律错误、结算依据错误、其对***无付款责任的主张，本院亦不予支持。

综上，淮阴区住建局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15000元，由上诉人淮安市淮阴区住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　马玉宝

审 判 员　刘玉娟

二〇二二年一月十七日

法官助理　何　倩

书 记 员　孙　静