1411绍兴华浩环境建设有限公司与徐州尚品国际房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏03民终1411号

上诉人（原审原告）：绍兴华浩环境建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区。

法定代表人：胡芬芳，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘建业，江苏红杉树律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州尚品国际房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区汴塘镇。

法定代表人：郭方红，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：高璇，江苏恩而律师事务所律师。

上诉人绍兴华浩环境建设有限公司（以下简称华浩公司）因与被上诉人徐州尚品国际房地产开发有限公司（以下简称尚品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初3032号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华浩公司委托诉讼代理人冯永强、刘建业、被上诉人尚品公司的委托诉讼代理人高璇到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。

上诉人华浩公司上诉请求：一、依法撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院作出的(2019)苏0305民初3032号民事判决；二、依法判决支持上诉人一审诉讼请求或者裁定本案发回重审；三、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：

一、认定案涉建设工程施工合同关系的核心是被上诉人是否为案涉工程的发包人。一审判决未能正确适用法律，将根据法律规定能推定被上诉人为发包人这一事实当成上诉人负有举证责任的事实。本案中，上诉人举证证明被上诉人是建设单位，上诉人是施工单位且已实际开展施工之后，根据现行法律和日常生活经验，当然可以推定被上诉人是发包人。除此之外，上诉人关于案涉建设工程施工合同关系的存在无须负有其他举证责任。因此自然也不能以上诉人未能就建设工程施工合同关系的存在未尽到举证责任为由，判令上诉人就此承担不利后果。

二、上诉人已证明进行了施工，且被上诉人对施工行为予以接受和配合，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十六条，应认定建设工程施工合同关系已成立。

三、《合作开发房地产合同》不能推翻被上诉人作为发包人的依法推定以及上诉人与被上诉人施工合同关系已经成立的认定。

四、徐州楠江置业有限公司（以下简称“楠江公司”）于2018年8月1日向华浩公司出具的承诺书也不能推翻关于被上诉人作为发包人的依法推定以及上诉人与被上诉人施工合同关系已经成立的认定。

综上所述，一审法院程序违法，事实认定错误，适用法律错误，上诉人为了维护自己的合法权益，故上诉人特向贵院提起上诉，望依法判如所请!

被上诉人尚品公司答辩称：华浩公司与我公司之间不存在合同关系，我公司对华浩公司主张的工程款不承担任何法律责任，华浩公司对我公司的诉讼请求应予驳回。1.上诉人与我公司之间不存在建设工程施工合同关系。上诉人首先应举证证明其与我公司之间存在书面建设工程施工合同。上诉人与我公司不存在任何书面的建设工程合同，上诉人在涉案项目上施工，并不是受我公司的安排；2.上诉人是受楠江公司的安排进行的涉案项目施工。涉案项目用地的建设用地使用权是我公司依法出让取得，前期规划设计由我公司于2014年进行，后我公司于2018年5月13日与楠江公司签订了《合作开发房地产合同》，约定楠江公司负责该项目的图纸设计、工程建设、房屋销售等工作，包括以楠江公司名义与相关单位签订并履行建设工程承包合同、建设工程监理合同等，楠江公司承担按照约定向施工单位支付工程款等义务。上诉人是受楠江公司的安排进行的涉案项目施工。另外，楠江公司与我公司签订《合作开发房地产合同》前，已经在贾汪区开发了楠江御园项目，该项目的施工单位也是上诉人，上诉人和楠江公司早有合作，且明确知道涉案项目也是楠江公司开发的。涉案项目的宣传彩页、门头上，明确标有楠江公司的名称；3.上诉人进行的施工违反国家有关规定。上诉人进行的涉案项目施工，未办理施工许可证；上诉人施工所用图纸（即上诉人所举建筑设计说明），是2013年我公司委托公司设计的图纸，2018年我公司与楠江公司签订《合作开发房地产合同》时，该图纸未通过建设主管部门审查，需要重新进行施工图设计，所以在《合作开发房地产合同》中约定了楠江公司负责图纸设计等义务。但楠江公司未进行图纸设计，上诉人直接使用2013年的图纸进行施工，违反了《建设工程管理条例》等相关规定。4.我公司已经向楠江公司发出解除合同通知，并提起诉讼。综上，上诉人与我公司之间不存在建设工程施工合同关系，我公司对上诉人主张的工程款不承担任何法律责任，上诉人对我公司的诉讼请求应予以驳回。

华浩公司一审诉请：1.判令尚品公司向华浩公司支付工程款3552420.03元（暂定价，具体以法院委托的司法审计报告为准）并支付自起诉之日起至实际款清之日止的利息,按银行同期同类贷款利率计算；2.本案诉讼费由尚品公司承担。事实与理由：尚品公司开发“尚品水岸住宅小区”项目，委托华浩公司施工建设项目7、8、9号住宅楼，洋房2#住宅楼以及S10号商业楼。华浩公司于2018年6月10日施工进场，后于2018年7月26日因尚品公司要求停止施工。期间已完成地基基础、临时通道、临时设施、临时维护等工程，共计完工工程总额为3552420.03元，全程由徐州正成建设项目管理有限公司监理，并出具《监理日志》，详细记录华浩公司每日施工情况与监理单位监理情况。至今尚品公司仍未按约定支付已经完工的工程款，华浩公司多次催讨未果，请求法院依法判决。

一审法院认定事实：2018年5月13日，尚品公司（甲方）与楠江公司（乙方）签订《合作开发房地产合同》，主要内容为：第一条、土地及项目概况，1.项目名称，双方本次合作开发的项目暂定名称为“尚品国际二期”最终名称甲乙双方确定核准的名称为准。2.项目位置，本项目占用的土地位于贾汪区，即汴塘镇路南路西，四至坐标见甲方提供的《土地使用权界址坐标表》。3.项目用地面积和用地性质：商品房开发用地，本项目总用地面积约15333平方米（规划内建筑面积约24000平方米，折合建设用地约35亩），甲方已经依法取得该地块的土地使用权。上述项目用地面积和用地性质按政府有关部门最后核定为准。第二条、合作方式，1.甲方提供符合本合同第一条约定内容的商品房建设用地，总计35亩，该地块每亩作价：贰拾万元整（小写：20万元整），总计柒佰万元整（小写：700万元整）但不参与本项目的开发建设和经营管理，本项目交于乙方全权管理经营。2.乙方承担本项目除土地地价之外的全部开发建设资金，并负责本项目的开发建设及经营管理工作。3.本项目以甲方的名义开发建设，开发施工过程中如需要甲方协调的事项，甲方应无条件配合乙方做好协调工作。第三条、合作利益分配和税费承担，1.乙方销售房屋时，销售款进入甲方公司单独设立给乙方使用的账户，并且由乙方支付所有开支。2.甲方总收益为税后700万元土地款和乙方销售房屋每平方米提成给甲方的税后380元的销售收入。具体付款方式为：1.乙方项目正式开工后的三天内支付给甲方伍拾万元（小写50万元整）；2.剩余陆佰伍拾万元土地款和乙方每销售一套房给甲方每平方米380元的收益，平摊到所开发的房屋每平方米上所形成的金额，按销售进度付款，每月1号由甲乙双方核对销售情况后，10号前支付给甲方。第四条、双方责任。乙方责任：1.乙方按照本合同的约定如期投入项目建设所需的资金，保证建设工程按时按质完成。2.乙方负责本项目方案的设计，并报政府主管部门审批，报建获得批准后尽快完成施工设计。3.乙方负责本项目工程建设的管理、房屋销售工作，包括选择施工单位、监理单位、材料供应单位、销售代理单位，以乙方名义分别与上述单位签订并履行《建设工程承包合同》、《建设工程监理合同》以及有关建筑装饰材料、设施、设备的《买卖合同》、《委托销售代理合同》等。对乙方的上述行为，甲方不得干涉，但有义务给予协助。4.乙方负责组织工程的各项竣工验收，保证工程质量符合国家规定的标准。对于存在的质量问题，乙方负责解决，承担工程的质量保证、保修责任。5.乙方应按照工程合同约定向施工单位支付工程款。本项目各项工程竣工验收后，乙方应及时进行工程结算并按合同约定结清工程款。6.乙方负责按照本合同第七条确定的交房标准按质按量按时建设完工。7.乙方负责办理本项目合作开发的政府审批及登记手续，甲方应为本项目开发所售房屋办理房屋产权证提供相关手续和便利。甲方责任：1.甲方负责提供本项目合法有效的土地使用权证明，保证本项目《土地使用证》的合法性、真实性，先期承担项目用地的全部地价款。2.甲方负责提供有关手续，协助乙方办妥本项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》以及有关消防、环保、人防等事项的报批手续。负责协调政府有关部门的关系，确保项目顺利完成开发建设。4.甲方为处理征地遗留问题、搬迁及安置补偿问题的责任主体，所产生的问题由甲方负责，以确保本项目顺利开发。如因甲方原因给乙方造成损失，将由甲方予以赔偿或者从所得利益中予以扣除。5.甲方负责场地清理，场地平整等问题，将合格施工地块交付乙方。6.乙方负责办理本项目合作开发的政府审批及登记手续，甲方应为本项目开发所售房屋办理房屋产权证提供相关手续和便利。7.本项目开工后，甲方原有公司所存在的债务与乙方无关，因甲方原因造成乙方无法施工等情况，甲方应赔偿乙方全部实际损失（以司法鉴定部门评估为准），并以本合同第九条规定承担违约责任。双方对开发计划及周期、交房标准、违约责任等进行了约定。

华浩公司陈述于2018年6月10日施工进场，后于2018年7月26日因尚品公司要求停止施工。

2018年6月27日，尚品公司与徐州市贾汪建设工程检测中心签订建设工程质量检测合同。

根据尚品公司的申请，江苏省徐州市徐州公证处于2019年5月6日出具（2019）徐徐证民内字第2519号公证书，对涉案现场进行了公证。

本案审理过程中，尚品公司申请追加楠江公司为共同被告，经一审法院向华浩公司释明，是否申请追加楠江公司为本案当事人及变更诉讼请求，华浩公司明确不追加当事人，也不变更诉讼请求。

另查明，华浩公司在（2019）苏0305民初1139号案件中，提供楠江公司于2018年8月1日向华浩公司作出承诺书一份，主要内容为，致：华浩公司（沈正康、陈国祥），本公司楠江公司及法人李海静慎重向华浩公司承诺，由华浩公司向高凯殷公司以楠江御园项目土建工程名义（地块地址：紫庄镇紫庄中学对面营养地带地块）缴纳的150万元工程履约保证金具体归还华浩公司时间节点如下：于2018年8月3日前归还保证金计50万元整；于2018年8月10日前归还保证金计50万元整；2018年8月15日前归还保证金计50万元整，上述总计归还保证金计150万元整。未按上述时间归还，愿承担同期银行利率四倍计取利息。现阶段汴塘镇尚品水岸项目工程款支付未到位，楠江公司及法人代表李海静承诺从2018年7月25日起愿意补助华浩公司停工阶段的民工工资补助，补助标准为220元/人/天，数量按工地现场清点民工，并经民工签字确认考勤表为准。补偿期限为完成上述保证金之日止。未按上述结点归还保证金，则相应民工补助款顺延。补助费用按2018年7月25日-2018年8月4日、2018年8月5日-2018年8月10日、2018年8月11日-2018年8月15日结点结算方式为现金由华浩公司指派谢文军向李海静领取，出具现金领条。上述承诺为楠江公司及法定代表人李海静真实意思表达，决不反悔。如未按上述承诺兑现，楠江公司、李海静愿意承担一切法律后果并承担一切经济责任。承诺单位楠江公司，法定代表人：李海静。承诺人：李海静。

一审法院认为,本案争议的焦点是：华浩公司、尚品公司双方是否有建设工程施工合同关系。华浩公司主张已进行实际施工，应当依据施工图纸按照江苏省定额进行结算。根据案件查明情况来看，华浩公司进行了施工是事实，但是，华浩公司不能提供与尚品公司签订的书面合同，其提交的施工图纸、监理日志、公证书、建设项目投标报价汇总表、建设工程质量检测合同、检测委托书以及华浩公司主张工程保证金的另案中提供的承诺书来看，华浩公司提供的证据不能证明与尚品公司存在建设工程合同关系。故，华浩公司应承担举证不能的法律后果，其认为与尚品公司存在建设工程合同关系的主张不能成立。

根据尚品公司提供的合作开发房地产合同中的约定，尚品公司投入土地，固定收入回收，楠江公司负责本项目工程建设的管理、房屋销售工作，包括选择施工单位、监理单位、材料供应单位、销售代理单位，以乙方名义分别与上述单位签订并履行《建设工程承包合同》、《建设工程监理合同》以及有关建筑装饰材料、设施、设备的《买卖合同》、《委托销售代理合同》等。根据该约定也可以看出，该项目的施工不是由本案尚品公司对外发包。也就是说尚品公司不是华浩公司主张建设工程施工合同的相对方。

综上，华浩公司要求尚品公司给付工程款及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回绍兴华浩环境建设有限公司的诉讼请求。

经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：被上诉人应否向上诉人承担工程款的给付责任。

二审期间上诉人提交徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1139号民事判决书，该判决书的主要内容为上诉人向在贾汪区另外一个工程的建设单位要求退还保证金，在索要过程中，楠江公司出具了书面承诺一份，其中承诺对该案涉及的保证金承担连带责任，也承诺对本案工程停工阶段产生的民工工资提供一定补助。现一审判决将上述案件涉及的承诺书作为否定我方诉讼请求的理由之一，但是从这份判决书来看，首先，在该案中明确是我方与建设单位高凯殷公司建立的施工合同关系，楠江公司与我方没有施工合同关系。在此背景下，楠江公司单方出具承诺书对项目部分责任承担义务，这是一种明显的单方的债务加入行为，不能由此推定楠江公司与我方存在或可能存在施工合同关系。事实上，上述判决书也明确认定了楠江公司出具承诺书的性质就是债务加入。被上诉人质证认为，这份证据与本案没有关联性，我们与上诉人之间不存在建设施工合同关系。本院认为该案并不针对本案项目,故不能证明上诉人关于本案项目的证明目的，本院不予采信。

本院认为，上诉人主张其是施工单位、被上诉人是建设单位，故而双方之间存在建设工程施工合同关系，但是，在建设工程领域，由于工程开发建设方式的多样性，施工方的施工行为可能基于多种法律关系，例如挂靠、转包、违法分包等等，并不必然与建设方存在直接的合同关系，因此，尽管上诉人是涉案工程的施工单位，但如果建设单位提供初步证据证明与上诉人之间可能不存在合同关系，仍应由上诉人继续对其与被上诉人之间的合同关系承担举证责任。本案中，上诉人主张系被上诉人将工程发包给该公司，但并未提交任何证据证明双方之间洽谈磋商、合同订立的事实，仅仅提供了被上诉人作为建设单位的相关证据，而如上所述，被上诉人作为建设单位，并不必然与上诉人之间成立合同关系。而被上诉人提供的其与楠江公司的《合作开发房地产合同》约定涉案项目由楠江公司负责签订施工合同并支付工程款、以及楠江公司出具的《承诺书》承诺对涉案项目停工阶段的民工工资进行补助，能够证明上诉人与楠江公司之间亦有可能存在施工合同关系，被上诉人提供的证据已经使上诉人的主张处于真伪不明的状态，故而上诉人仍应继续承担举证责任。一审法院认定上诉人主张其与被上诉人之间存在施工合同关系证据不足并无不当。

综上，上诉人的上诉请求证据不足，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35219元，由上诉人绍兴华浩环境建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　单雪晴

审 判 员　崔金城

审 判 员　苏　团

二〇二〇年七月三日

法官助理　曹　勇

书 记 员　侯梦池