北京凯盛建材工程有限公司与宁波银行股份有限公司北京分行等保证合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)京01民终2426号

上诉人（原审原告）：北京凯盛建材工程有限公司，住所地北京市朝阳区管庄东里1号院主楼三层。

法定代表人：孙建安，董事长。

委托诉讼代理人：李云海，北京市中伦文德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓濛，北京市中伦文德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国冶金科工股份有限公司，住所地北京市朝阳区曙光西里28号。

法定代表人：张孟星，执行董事。

委托诉讼代理人：王悦，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢岚，北京市金杜律师事务所律师。

原审第三人：宁波银行股份有限公司北京分行，住所地北京市朝阳区建国门外大街6号B座1层102、4层402、5层502内01、6层602、7层702、8层802、9层902、10层1002内01、11层1102、12层1202、13层1302。

负责人：蒋凯，行长。

委托诉讼代理人：李贺瑜，女，宁波银行股份有限公司北京分行职工。

委托诉讼代理人：李瑞，男，宁波银行股份有限公司北京分行职工。

上诉人北京凯盛建材工程有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人中国冶金科工股份有限公司（以下简称中冶公司）、原审第三人宁波银行股份有限公司北京分行（以下简称宁波银行北京分行）保证合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初5541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯盛公司的委托诉讼代理人张晓濛、李云海，被上诉人中冶公司的委托诉讼代理人王悦、卢岚，原审第三人宁波银行北京分行的委托诉讼代理人李贺瑜、李瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凯盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持凯盛公司的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由中冶公司负担。事实和理由：一、一审法院未就本案基础交易中中冶公司是否明知自己没有付款请求权的事实进行充分审查，属于事实认定不清。虽然案涉项目形式上为总包-分包-再分包模式，但凯盛公司没有决策权，实际运营中，所有事项均受中冶公司控制，涉及工作流程均需中冶公司审批通过才可实际执行，因此造成实际付款周期延长，项目停滞不前等工程问题。中冶公司明知上述费用已由中冶公司直接向第三方供应商支付，不是对深圳市图码科技有限公司（以下简称深圳图码公司）、凯盛公司与营口图码科创房屋制造有限公司（以下简称营口图码公司）组成的联合体（以下简称联合体）支付的案涉工程预付款，明知《沙特住建部保障房项目分包合同》（编号：MCCSA/MCCI-TOMAXXXX，以下简称《分包合同》）、《沙特住建部保障房项目分包协议》（编号：MCCSA/MCCI-TOMAXXXX-XXX，以下简称《分包协议》）下项目专用账户未开立、深圳图码公司、凯盛公司未获得专用账户管理权，明知保函有关的基础交易已经完全取消或缩减，没有预付款保函付款请求权而仍然主张全额索赔，构成独立保函欺诈。二、一审法院对凯盛公司在基础关系下的义务认定存在错误。1.凯盛公司是《分包协议》下本项目再分包联合体中的一方，一审法院忽略了联合体中另一方营口图码公司的责任；2.《发展性住房项目别墅施工-RabiXXX合同》（合同编号：c1800XXX，以下简称《主合同》）《分包合同》《分包协议》具有合同相对性，凯盛公司的合同履行情况对中冶公司不产生直接影响；3.《分包合同》约定的工程范围大于《分包协议》约定的工程范围，联合体承担的仅系深圳图码公司分包范围的一部分，因此，不能认定凯盛公司承担了总承包方中冶公司在主合同项下对业主方的合同义务。三、一审法院适用法律错误。1.2019年9月凯盛公司开具预付款保函的目的在于获得《分包协议》下预付款，为自身违约情况下还款能力提供担保，但凯盛公司员工抵达项目现场后发现，项目在实际运营中所有业务均需获得中冶公司的批准，所有工作决定权在中冶公司，深圳图码公司与联合体无法实现项目自主决策管理，由此导致项目无法继续进行，因此凯盛公司于同年12月撤场，并要求中冶公司返还预付款保函。预付款保函鉴于条款明确了“为凯盛公司担保”，而中冶公司提交的索赔通知内容显示“因分包商（即深圳图码公司）违反合同约定义务”而要求索赔，因此，中冶公司提交的索赔通知与预付款保函存在矛盾之处，不构成相符索赔。2.一审法院认定凯盛公司放弃保函索赔抗辩权错误。虽然预付款保函存在“本保函适用于《见索即付保函统一规则》（URDG7XX）（以下简称URDG7XX），但排除第15条（索赔要求）的适用”，但该保函鉴于条款明确了“为凯盛公司担保”，所以，应在符合独立保证责任的被担保人为凯盛公司的范围内排除适用。一审法院忽略了“承担独立保证责任”的前提，即以被担保人凯盛公司为限。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

中冶公司辩称：一、凯盛公司一审诉讼请求第1、2项不属于保函欺诈案件审理范围。1.本案系独立保函欺诈纠纷，独立保函一经开立即为银行责任，独立保函下的付款主体为开立银行宁波银行北京分行，而非凯盛公司，因此不存在凯盛公司是否须对案涉预付款保函承担付款责任的问题，即凯盛公司第1项诉讼请求不能成立，亦不属于本案审理范围。2.从实体上，无论保函书面索赔通知是否存在不符点，均与是否存在保函欺诈无关。从程序上，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）第八条规定，是否存在不符点的审单权利及义务在于开立人宁波银行北京分行，与不符点相关争议的当事人为中冶公司及宁波银行北京分行，与凯盛公司无关。二、中冶公司不存在明知凯盛公司无基础合同下违约事实。深圳图码公司已将其《分包合同》下对中国冶金科工股份有限公司沙特分公司（以下简称沙特分公司）的义务和责任转包给凯盛公司，凯盛公司须履行深圳图码公司在与沙特分公司签订的《分包合同》下对沙特分公司负有的义务和责任，以及中冶公司在《主合同》下对业主的义务和责任。深圳图码公司、凯盛公司实质违约，中冶公司有权索赔保函。即使双方就违约存在争议，甚至即使沙特分公司也存在违约行为，根据先赔付、后争议的审判原则，凯盛公司亦无权申请中止支付保函项下的款项。三、中冶公司不存在明知没有付款请求权的情形。案涉预付款担保的是《主合同》《分包合同》下应当由深圳图码公司、进而由凯盛公司履行的义务，而深圳图码公司、凯盛公司实质违约，因此，中冶公司当然具有预付款保函下的付款请求权。不论专用账户是否开立，中冶公司已经按照合同约定向深圳图码公司、凯盛公司付款，专用账户的开立情况不可归咎于中冶公司，且该问题亦不属于保函欺诈纠纷中的必要及有限审查范围。四、凯盛公司在基础合同下的具体义务范围与保函欺诈案所遵循的对基础交易的有限、必要的审查原则无关。五、本案系独立保函欺诈纠纷，宁波银行北京分行逾期未基于所谓不符点而拒付，凯盛公司无权提出、本案也无需审查中冶公司交单是否构成相符索赔。六、中冶公司的交单也不构成不相符索赔。诉讼中，中冶公司以补充意见的方式，对于该点答辩意见进一步明确，凯盛公司提出的存在不符点而构成保函欺诈的逻辑混乱，但中冶公司就一审法院围绕该争议焦点予以审查的程序与实体认定均予以认可。综上，请求二审法院驳回凯盛公司的上诉，维持一审判决。

宁波银行北京分行述称：一、一审判决对于中冶公司是否构成独立保函欺诈，事实认定不清。1.一审判决中对于本案争议较大的中冶公司是否已向凯盛公司支付预付款保函项下的预付款的情况没有认定。2.一审法院未就中冶公司是否明知自己没有付款请求权进行合理审查，事实认定不清。中冶公司明知其从未向凯盛公司支付预付款，仍向银行索赔预付款保函，实际上是要求银行将凯盛公司未收到的预付款退回，已属恶意索赔。二、一审判决对凯盛公司与中冶公司因分包、再分包形成的基础关系并未违反URDG7XX中有关申请人、受益人之间基础关系的认定，存在事实认定错误与法律适用错误。《分包合同》与《分包协议》，是两个独立分包合同，不是合同转让，而URDG7XX规则适用的基础关系不是分包或转包关系。三、一审法院认定依据URDG7XX规则审理本案，存在法律适用、规则适用错误的情形。四、一审法院判决中冶公司索赔构成相符索赔，存在法律适用错误的情形。五、一审法院认定宁波银行北京分行丧失主张中冶公司不符索赔的权利，存在适用法律错误的情形。本案不符合适用URDG7XX规则的前提条件，宁波银行北京分行无需按照URDG7XX要求进行回复。中冶公司索赔与宁波银行北京分行担保债务不是同一法律关系，因此，宁波银行北京分行是否回复、如何回复，都不影响中冶公司对宁波银行北京分行提出的索赔本身是无效的。因此，一审法院事实认定错误、法律适用错误，请求二审法院依法改判。

凯盛公司向一审法院起诉请求：1.请求判令凯盛公司对编号为07700BH199XXXX预付款保函不应承担见索即付独立保函的付款责任；2.请求判令确认中冶公司对编号为07700BH199XXXX预付款保函的索赔请求存在不符点并构成保函欺诈；3.请求判令宁波银行北京分行终止对编号为07700BH199XXXX预付款保函项下17149485元款项的支付；4.本案诉讼费、保全费等相关费用由中冶公司承担。

一审法院认定事实：2018年10月28日，沙特分公司（乙方、承包商）与沙特国家住房公司（甲方、业主）签订了《主合同》。关于合同期限和合同性质，合同约定为：第一期（第一部分）：根据业主要求中的规定，完成整个项目设计、施工一个或多个别墅样板间，合同期限为自合同签署之日起90天；二期工程：设计、施工、交付、维修、质保305套别墅，并根据由业主批准的二期项目进度表和施工计划，完成所需设计；二期工程工期（包括所有的设计、安装、交付）为275日历天，自业主接收承包商的一期项目的设计和工程并颁发指令之日或合同签署日起第91天（采用较早的）开始计算。项目总工期是两个阶段施工工期相加，第一阶段（90日历天）加上第二阶段执行日期（275日历天），本项目总工期不得超过365日历天。关于合同价格，合同约定为：整个项目别墅的设计以及根据业主要求（SOPR）的规定施工一个或多个样板间，本阶段的总金额为437579.95沙特里亚尔；在业主决定委托承包商实施二期工程的情况，则二期工程（第二部分）的总金额，它是包干总价，为92851528.29沙特里亚尔。关于价款支付，合同约定为：业主应根据本合同一般条款第十二条关于支付条件的规定，支付本文件第五条中规定的一期工程（第一部分）的项目金额，用以承包商实施、完成合同及合同文件规定的工程。通用条款第三十八条约定，如果承包商已依据基本合同文件之规定完成了第一阶段工程（即第一部分工程）的完工证书，并依据授标函将第二阶段工程（即第二部分工程）委托给了承包商，并且业主向承包商下达了第二阶段工程（即第二部分工程）的开工令的，在此基础之上可依据竞争条款和本合同之规定向承包商支付第二阶段工程（即第二部分工程）合同金额的20％的款项作为预付款，但是其前提条件是已移交了本项目工程的工地现场并且承包商已提交了由认证的当地银行出具本的采用业主认证批准格式的相同金额的银行保函。关于银行保函，合同约定为，由利雅得地区的中国工商银行出具银行保函，号码：MD180010XXXX，日期：伊历1439年12月4日，保函金额为4664455.42沙特里亚尔，等于投标金额的5％，保函有效期截至伊历1441年12月20日，兹根据本合同一般条款第四章的规定提交上述保函。关于法律适用，合同约定为本合同适用于沙特阿拉伯王国的现行法律法规，并据其对其进行解释、实施、判决。同时，合同通用条款文件中约定，本合同中承包商指的是中国冶金科工股份有限公司；承包商代表指的是承包商依据10-2条之规定合同中指定的人或者随时予以任命以代表承包商履行其合同责任义务的人中冶，即沙特分公司。合同及合同通用条款文件还约定了其他事项。

2018年12月4，沙特分公司（甲方）与深圳图码公司（乙方）签订《分包合同》，合同约定，鉴于甲乙双方于2018年4月30日签署《沙特住建部保障房项目标签合作协议》，并全程参与了项目对外投标；乙方同意按照本分包合同和主合同文件所确定的项目的商务条件、工程范围、技术要求等事实本项目；除分包合同另有约定明确由甲方承担的义务外，乙方应承担主合同项下属于甲方的所有工作、风险、责任和义务。合同中明确定义了合同条款中的“承包商”是指沙特分公司；“业主”是指沙特国家住房公司；“主合同”是指沙特分公司与沙特国家住房公司就沙特住建部保障房项目签订的总包合同、备忘录及补充协议，编号：c18000XXX。关于合同价格，合同约定为，受限于以下第14条的规定，本分包合同为固定总价合同，含税（即与项目有关的在中国、沙特及第三国发生的所有税费，包括但不限于所得税、增值税、预提税、进口和出口关税、销售税等）合同金额为87625624.5沙特里亚尔，约折合23366833.2美元（汇率1美元=3.75里亚尔）；甲方将根据第14条的规定和乙方的申请向乙方进行支付，乙方承担一切由于汇率波动产生的风险。关于付款与结算，合同约定为，乙方应当及时向甲方提交任何分包合同项下的付款申请文件并满足主合同项下的付款申请文件的内容与形式要求，以使得甲方能够满足主合同项下的提交付款申请文件的全部要求；无论是否有任何相反的约定，甲乙双方约定，甲方在本分包合同项下与合同价格与支付有关的责任仅限于：在从业主处收到主合同项下与分包工程付款申请文件对应的款项后，在扣除甲方根据分包合同文件应享有的部分、甲方有权根据本第14条抵扣的任何款项、代扣缴的税费后，将剩余与分包工程付款申请文件对应的款项在从业主收到上述款项后5个工作日内转付给乙方；在本项目执行阶段，甲方将在甲方的主账户下为乙方开设项目专用账户，双方另行约定该专用账户的管理办法。关于再行分包，合同约定为，如果乙方就分包工程需要进一步分包（“再行分包”），那么乙方应当根据分包合同获得甲方的批准；此类乙方的再行分包发生在中国境内或第三国的，以乙方名义签订相关的再行分包合同；乙方再行分包发生在沙特境内需要借由甲方名义来签订相关的再行分包合同，这些再行分包合同将视为乙方签订的合同、由乙方通过甲方名义进行管理，在甲乙方之间由乙方对这些再行分包合同以及分包商的行为承担全部责任。关于保函，合同约定为，乙方应于甲方向乙方提供业主的授标函21日（最多宽限3日）内，向甲方提供一份甲方认可的保函格式和银行开具的履约保函和预付款保函，该等保函应是独立、无条件、不可撤销的见索即付保函；其中，履约保函金额为1243854.78美元，该履约保函应从开具之日起生效，直至主合同项下的担保期结束并且颁发了最终完工证书后21日；预付款保函金额为4673366.64美元（含主合同备忘录部分额度183050.89美元），预付款保函应从开具之日起生效，有效期至甲方在主合同项下提供给业主的预付款保函金额递减完毕为止。关于法律适用，合同约定为，本分包合同适用英格兰威尔士法，但是排除其冲突法规则；为避免疑义，鉴于本项目在中国境外执行，双方同意不适用中华人民共和国对于境内工程所适用的强制性法律法规。关于分包合同成立、生效，合同约定为，本分包合同自甲乙双方法定代表人或授权代表签字并盖章之日起成立并生效。合同还约定了其他内容。

2019年，深圳图码公司（甲方）与联合体（乙方）签订了《分包协议》。合同约定，鉴于本项目业主“沙特国家住房公司”与总包方“沙特分公司”于2018年10月28日签订了沙特保障房一期项目的主合同，总包方与甲方于2018年11月20日签订了分包合同（MCCSA／MCCI-TOMA-XXXXX），由甲方在沙特以总包方名义实施项目；乙方同意按照本分包协议和主合同、分包合同文件所确定的项目的商务条件、工程范围、技术要求等实施本项目；除本分包协议另有约定明确由甲方承担的义务外，乙方应承担分包合同项下属于甲方的所有工作、风险、责任和义务。合同中约定，“总包方”是指沙特分公司，即主合同中的承包商；“总包方母公司”是指中国冶金科工股份有限公司；“主合同”是指总包方与业主就沙特住建部保障房项目签订的总包合同、备忘录及补充协议，编号：c18000XXX。关于乙方的一般义务，合同约定为，乙方联合体共同承担分包合同项下甲方的所有责任，乙方联合体成员之间按照双方联合体协议约定承担相应责任。关于合同价格，合同约定为，受限于以下第14条的规定，本分包协议为固定总价合同，含税（即与项目有关的在中国、沙特及第三国发生的所有税费，包括但不限于所得税、增值税、预提税、进口和出口关税、销售税等）合同金额为45387577.93沙特里亚尔，约折合12103354.12美元（汇率1美元=3，75里亚尔）；甲方将根据第14条的规定和乙方的申请向乙方进行支付，乙方承担一切由于汇率波动产生的风险。关于付款与结算，合同约定为，乙方应当及时向甲方和／或总包方提交任何本协议项下的付款申请文件并满足主合同和分包合同项下的付款申请文件的内容与形式要求，以使得总包方能够满足主合同项下的提交付款申请文件的全部要求；无论是否有任何相反的约定，甲乙双方约定，甲方在本协议项下与合同价格与支付有关的责任仅限于：在从总包方处收到主合同和分包合同项下与本工程付款申请文件对应的款项后，在扣除甲方根据本协议文件应享有的部分、甲方和总包方有权根据本第14条抵扣的任何款项、代扣缴的税费后，将剩余与本工程付款申请文件对应的款项在从总包方收到上述款项后5个工作日内转付给乙方以下专用账户；在本项目执行阶段，甲方将申请以总包方名义为乙方在沙特开设项目专用账户，甲乙双方将与总包方另行约定该专用账户的管理办法。关于保函，合同约定为，乙方联合体中的北京凯盛建材工程有限公司应于本协议签订后10日内，代甲方向总包方或总包方母公司提供一份由总包方认可的保函格式和银行开具的预付款保函，该等保函应是独立、无条件、不可撤销的见索即付保函；预付款保函金额为2420670.82美元（含主合同备忘录部分额度183050.89美元），预付款保函应从开具之日超生效，有效期至总包方在主合同项下此部分分项提供给业主的预付款保函金额递减完毕为止；乙方联合体中的北京凯盛建材工程有限公司应于本协议签订后10日内，代甲方向总包方或总包方母公司提供一份由总包方认可的保函格式和银行开具的履约保函，该等保函应是独立、无条件、不可撤销的见索即付保函；履约保函金额为133602.12美元，该履约保函应从开具之日起生效，有效期至总包方在主合同项下要求的期限为止；如履行本协议需要使用总包方或总包方母公司的授信或资金，需乙方联合体中的北京凯盛建材工程有限公司提供相应的保函，相应财务费用由乙方支付。关于法律适用，合同约定为，本协议适用英格兰威尔士法，但是排除其冲突法规则；为了避免疑义，鉴于本项目在中国境外执行，双方同意不适用中华人民共和国对于境内工程所适用的强制性法律法规。

2019年9月12日，经凯盛公司申请，宁波银行北京分行向中冶公司开具了保函编号为：07700BH199XXXX的预付款保函。保函载明：鉴于中冶公司（受益人）与深圳图码公司（分包商）于2018年10月28日签订了编号为MCCSA／MCCI-TOMA-XXXXX的沙特住建部保障房项目分包合同，分包商及凯盛公司于2019年9月2日签订了编号MCCSA／MCCI-TOMA-XXXXXXX的沙特住建部保障房项目分包协议（下称合同），我方凯盛公司（被担保人）的申请，特以中冶公司为受益人开具编号07700BH199XXXX不可撤销的、无条件的、见索即付的、独立的预付款保函，为凯盛公司担保。

该预付款保函载明：一、本保函项下的担保金额最高不超过总金额人民币17149485元；二、在保函有效期内，我行保证，我行收到中冶公司首次书面索赔通知后，五个工作日内按中冶公司要求的方式向中冶公司支付累计不超过上述担保金额的任何款项；三、担保金额经贵方书面同意递减后递减，或担保金额随我行对受益人的支付而相应递减；四、如果中冶公司与担保人协商变更合同且涉及我行担保责任的，应事先书面通知我行，如加重我行担保责任的还应事先征得我行书面认可，否则，我行对加重我行担保责任的部分不承担责任。关于预付款保函的有效期，保函载明：本保函自出具之日生效，失效日以下属情形发生孰早为准：（1）本保函担保金额递减完为止；（2）2020年6月10日止；本保函有效期内，如项目未完工、担保金额未递减完，我行收到被担保人的延期申请后，经我行书面同意可将保函延期至要求的期限。关于预付款保函的索赔，保函载明：如发生该担保项下的索赔，索赔金额按所载明的人民币进行赔付；书面索赔通知必须随附本保函正本并在保函有效期内送达我行，否则我行在本保函项下的责任自动解除；索赔资料送达我行地址：北京市海淀区西三环北路100号宁波银行北京分行风险管理部，并注明“保函索赔”字样。此外，预付款保函第七条载明：本保函项下的任何赔付款须结清，不因任何现有或未来各种税率，责任，费用，佣金而减除，也不因任何事件或任何人导致扣款。预付款保函第八条载明，本保函适用URDG7XX，但排除URDG7XX第15条的适用。预付款保函还载明了其他事项。

2020年1月14日，中冶公司向宁波银行北京分行发送《预付款保函索赔通知》，载明：“贵行于2019年9月12日以中国冶金科工股份有限公司为受益人开具编号07700BH199XXXX，不可撤销的、无条件的、见索即付的、独立的预付款保函，金额人民币17149485元，根据保函条款，贵行不可撤销且无条件、见索即付地承诺，只要我方首次书面索赔通知必须随附本保函正本并在保函有效期内送达贵行，即无条件按我方要求的方式，向我方支付累计不超过上述担保金额的任何款项。因分包商违反合同约定义务，现正式通知贵行将该保函（编号：07700BH199XXXX）项下的担保金额人民币17149485元款项支付至：收款账户名称：中国冶金科工股份有限公司，收款银行名称：中国银行北京三元桥支行，收款账号：×××，我方提醒贵行注意，如付款出现任何延误，贵行将承担因此造成的后果以及8％的年利息，起算日期为通知之日起第6个工作日至实际付款日期止，这些利息如满一整年将被记入本金。附：保函编号07700BH199XXXX预付款保函正本。”宁波银行北京分行称于2020年1月15日收到该《预付款保函索赔通知》。

2020年1月20日，宁波银行北京分行向中冶公司发出《问询函》，称：“我行于2020年1月15日收到贵司落款日期为2020年1月14日的三份预付款保函索赔通知及对应的07700BH199HXXXX、07700BH199XXXX、07700BH199XXXX三份预付款保函正本。我行经审查，认为该三份预付款索赔通知与对应预付款保函存在不符点，现向贵司提出间询函，贵司在出具《预付款保函索赔通知》时提到‘因分包商违反合同约定义务’，其中‘分包商’所指不明确，需贵方回函确认，我行再根据贵方回函决定是否接受贵司的三笔保函索赔。”该《问询函》于2020年1月21日送达中冶公司。

2020年1月22日，一审法院依据凯盛公司的财产保全申请，经一审法院审查并要求凯盛公司提供全额现金担保后，一审法院作出（2020）京0108民初5541号民事裁定书，裁定宁波银行北京分行中止对本案案涉预付款保函项下的款项。本裁定于2020年1月22日送达宁波银行北京分行。

中冶公司委托北京市金杜律师事务所向宁波银行北京分行发送《律师函》，该函件于2020年1月27日送达宁波银行北京分行。该函件载明：“《预付款保函》载明的索赔条件仅为贵行收到中国中冶“书面索赔通知”；中国中冶已经按照《预付款保函》约定向贵行提交《预付款保函索赔通知》即“书面索赔通知”，不存在任何不相符索赔或贵行所称所谓不符点；贵行应依法承担独立保函下的付款责任，贵行没有权利问询、中国中冶也没有义务答复基础合同下关于分包商的问题；如果贵行拒绝承担独立保函下责任，中国中冶将不得不通过诉讼解决争议，届时贵行不仅将支付索赔金额，还须承担逾期付款违约金、诉讼费用等法律费用；且将对贵行银行信誉造成实质不利影响。”

案涉保函项下的款项，宁波银行北京分行至今尚未向中冶公司支付。

一审法院认为，根据凯盛公司的诉讼请求、诉称事实以及中冶公司、宁波银行北京分行的答辩意见，结合庭审中各方当事人的当庭陈述及举证、质证围绕的案件事实及法律适用争点，一审法院对本案的案由、基础法律关系及本案的争议焦点认定如下：

（一）关于本案的案由

凯盛公司以保证合同纠纷为案由提起本案诉讼。凯盛公司的

诉讼请求主要围绕案涉预付款保函的性质、中冶公司对预付款保函的索赔是否存在不符点、中冶公司是否构成保函欺诈展开。中冶公司在庭审中主要围绕案涉保函属于独立保函、书面索赔通知不存在不符点以及自身不存在保函欺诈的情形进行答辩和举证。担保人宁波银行北京分行系作为第三人而非原告参与本案诉讼，其答辩亦主要围绕中冶公司的索赔通知存在不符点并构成保函欺诈展开。虽经一审法院询问，凯盛公司坚持以保证合同纠纷作为案由提起本案诉讼，但鉴于凯盛公司并未提交证据证明其与中冶公司之间存在保证合同关系，其诉讼请求主要围绕独立保函欺诈，其主张适用的法律规范主要为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）及URDG7XX，各方当事人亦主要围绕案涉保函的性质及中冶公司是否构成保函欺诈进行了答辩、举证质证及法庭辩论，一审法院亦应当围绕案件争议的事实、证据及法律适用等争议焦点审理本案。综上，一审法院认为，本案案由应为独立保函欺诈纠纷。

（二）关于本案的基础法律关系及法律适用

本案中涉及的法律关系为中冶公司与业主方的总承包合同关系（《主合同》）、中冶公司与深圳图码的分包合同关系（《分包合同》）、深圳图码与凯盛公司联合体之间的再分包合同关系（《分包协议》）。凯盛公司与中冶公司之间不存在合同关系，但一审庭审中凯盛公司与中冶公司对上述合同的真实性均无异议，且双方均就履行案涉合同的事实提交了相关证据。由于《主合同》《分包合同》《分包协议》中就法律适用明确约定为适用沙特阿拉伯王国的现行法律法规或英格兰威尔士法；就争议解决方式约定为提交沙特阿拉伯王国的相关法院审理或仲裁；且《分包合同》《分包协议》中均约定排除适用中华人民共和国对于境内工程所适用的强制性法律法规。因此一审法院无法依据国内法对上述合同的效力及合同履行过程中是否存在违约行为进行认定。本案为独立保函欺诈纠纷，基于独立保函独立于基础交易关系的特殊性质，基础合同的效力问题及合同履行中是否存在违约行为，不构成担保人拒绝赔付的抗辩事由，亦不是据以认定受益人构成保函欺诈的充分必要条件。根据《独立保函司法解释》确定的审理独立保函欺诈纠纷的基本原则，即仅根据当事人主张的构成独立保函欺诈的具体情形，审查认定基础交易的相关事实，即有限性审查原则。综上，一审法院对当事人主张的关于合同效力、合同解除、违约行为等事实均不在本案中予以审查认定。本案案由为独立保函欺诈纠纷，案涉保函申请人、开立人、受益人均为国内企业法人、国内的银行金融机构，并不影响一审法院依据《独立保函司法解释》及保函载明适用的规则审理本案。

一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）案涉保函是否属于独立保函；（二）中冶公司的索赔通知是否构成相符索赔；（三）中冶公司的索赔是否构成独立保函欺诈行为。

（一）案涉保函是否属于独立保函

独立保函作为不同于传统从属性担保的一种独立保证，其独立性主要体现在担保范围及责任承担两个方面。独立保函的担保范围以保函记载的内容为限，独立于基础交易关系；担保人承担担保责任的前提是受益人提交了与保函约定相符合的索赔单据，在责任承担上具有高度的单据性和不可抗辩性。因此，独立保函是一种极为严苛的担保责任，仅在索赔单据存在不符点或受益人构成保函欺诈索赔两种情形可作为担保人拒绝付款的事由。依据《独立保函司法解释》的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。同时，《独立保函司法解释》规定，保函具有下列情形之一，且保函载明据以付款的单据和最高金额的，应认定为独立保函：1、载明见索即付；2、保函载明适用URDG7XX等独立保函交易示范规则；3、根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

本案中，案涉预付款保函为宁波银行北京分行依据凯盛公司的申请开立。保函本文载明了该保函为不可撤销的、无条件的、见索即付的、独立的预付款保函，亦载明了本保函项下的担保金额。同时，保函载明该保函适用URDG7XX，但排除URDG7XX第15条的适用。一审庭审中，各方当事人亦一致援引了URDG7XX中的部分条款。因此，案涉保函记载事项符合《独立保函司法解释》中规定的应认定为独立保函的构成要件。

一审庭审中，凯盛公司援引URDG7XX第2条的规定：“申请人指保函中表明的、保证其承担基础关系项下义务的一方。”凯盛公司主张独立保函的本质依然是一种第三方担保，其目的和前提是申请人（被担保人）与受益人之间主债权债务关系；凯盛公司作为中冶公司在沙特保障性住房项目中的再分包方，与中冶公司之间不存在基础合同关系，无法对中冶公司在履行合同过程中的违约行为进行抗辩，因此案涉保函不属于见索即付的独立保函，而是无效的、一般的从属性保证。宁波北京分行辩称，凯盛公司与中冶公司未签署基础合约，不符合适用URDG7XX规则的前提条件；中冶公司所提索赔事项不是宁波银行北京分行所担保事项，二者不属于同一担保法律关系。

对此，一审法院认为，独立保函是独立于基础关系的独立保证，并非从属性保证，保函申请人、担保人基于基础关系项下的抗辩并不能对抗受益人的索赔请求。由于独立保函的此种特殊性，申请人、受益人之间的基础关系不宜限定为必须存在基础合同关系。同时，根据URDG7XX第2条，基础关系指保函开立所基于的申请人与受益人之间的合同、招标条件或其他关系。根据URDG7XX中该条规定之文义，保函申请人与受益人之间的基础关系并不限于合同关系，还包括招标条件或其他关系。该条规则表征的是由于独立保函项下的担保责任极为严苛，只有在申请人与受益人之间的基础关系项下负担义务时，才具备向受益人开立独立保函的资格，以平衡双方之间的权利义务关系，但对该项义务的性质并未限定于合同义务。本案的基础交易关系为中冶公司、深圳图码、凯盛公司之间的分包、再分包关系，其特殊性在于凯盛公司作为再分包方实质上承担了总承包方中冶公司在主合同项下对业主方的合同义务，中冶公司在与业主的主合同中亦约定了向业主方开立独立保函。因此，凯盛公司的履行行为将直接影响中冶公司对业主方合同义务的履行和责任承担，凯盛公司居于义务人的地位，已具备申请开立独立保函的资格，中冶公司也具备保有保函项下利益的原因。综上，凯盛公司与中冶公司因分包、再分包形成的基础关系并未违反URDG7XX中有关申请人、受益人之间基础关系的规定。

此外，从案涉保函的开立过程来看，凯盛公司一直就独立保函的开立问题与中冶公司进行协商，直至保函开立并交付中冶公司时，凯盛公司亦未对该保函的性质存疑。宁波银行北京分行作为保函开立人，系在凯盛公司与中冶公司就保函条款进行协商后，最终确认开立了案涉保函，保函记载事项、适用规则均由保函文本明确记载，是各方当事人的真实意思。从案涉保函的记载事项来看，保函已载明了中冶公司、深圳图码、凯盛公司三方之间的分包及再分包关系，凯盛公司、宁波银行明知在案涉分包、再分包基础交易关系下，因凯盛公司与中冶公司不存在合同关系，无法满足URDG7XX第15条中关于受益人索赔时须提交申请人违约情况声明单据的最低要求，但仍在独立保函文本记载中将该项规则排除适用，此举应视为对保函索赔相关抗辩权利的放弃。故一审法院有理由相信，凯盛公司是为了向中冶公司承担独立保证责任才申请宁波银行北京分行开立了案涉保函。因此，在案涉保函开立后，凯盛公司、宁波银行北京分行再以凯盛公司与中冶公司不存在基础合同关系作为对抗中冶公司付款请求的抗辩事由，既有悖于各方当事人的真意也不符合独立保函独立于基础关系的本质特征。由于独立保函的高度独立性，导致减轻、免除担保责任的条件极为严苛，凯盛公司作为建设工程领域的专业经营主体，宁波银行北京分行作为从事国内独立保函业务的专业的金融机构，应知晓开立案涉保函的法律后果。故一审法院对凯盛公司关于不应承担见索即付的付款责任的诉讼请求一审法院不予支持，对宁波银行北京分行的上述辩称不予采信，对中冶公司关于案涉保函属于见索即付的独立保函的相关辩称予以采信。

综上，案涉保函符合《独立保函司法解释》中规定的认定独立保函的构成要件，与URDG7XX的规定不存在矛盾与冲突，应属见索即付的独立保函。

（二）中冶公司的索赔通知书是否构成相符索赔

由于独立保函的文义性、单据化特征，索赔独立保函项下担保金额的唯一条件就是受益人请求付款并提交与保函记载要求相符的单据。根据《独立保函司法解释》的规定，单据是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。

本案中，案涉预付款保函关于索赔事项的记载为：在保函有效期内，我行保证，我行收到中冶公司首次书面索赔通知后，五个工作日内按中冶公司要求的方式向中冶公司支付累计不超过上述担保金额的任何款项；书面索赔通知必须随附本保函正本并在保函有效期内送达我行，否则我行在本保函项下的责任自动解除。

一审庭审中，凯盛公司援引URDG7XX第15a的规定：“保函项下的索赔，应由保函所指明的其他单据所支持，并且在任何情况下均应辅之以一份受益人声明，表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务。”凯盛公司主张中冶公司的索赔通知只表明“因分包商违反合同约定义务”，并未表明“申请人凯盛公司在哪些方面违反了基础关系项下的义务”，因此中冶公司的索赔通知中的受益人支持声明单据条款与案涉预付款保函存在明显不符点，并未达到URDG7XX关于受益人支持声明单据的最低索赔要求，不足以支持其作为见索即付独立保函的索赔条件。宁波银行北京分行辩称，中冶公司向宁波银行北京分行提交的索赔通知与案涉预付款保函存在明显不符点。预付款保函载明，分包商为深圳图码，保函申请人和被担保人为凯盛公司，宁波银行北京分行为凯盛公司担保。而中冶公司在《预付款保函索赔通知》中声明：“因分包商违反合同约定义务”，但预付款保函已载明被担保人是凯盛公司而非深圳图码，中冶公司索赔文件存在明显不符点，不符合索赔条件。对此一审法院认为，URDG7XX作为任意性规范，可以经各方当事人一致同意排除其全部或部分条款的适用，案涉预付款保函文本已经明确记载：本保函适用于URDG7XX，但排除URDG7XX第15条的适用。因此，URDG7XX第15条中关于受益人在索赔时须同时提交“表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务”的受益人支持声明单据的要求不适用于案涉独立保函的索赔。案涉预付款保函的索赔的单据应当以保函文本记载为限，即仅须受益人提交书面索赔通知。根据《独立保函司法解释》的规定，受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人即可请求独立保函开立人承担付款责任。本案中，中冶公司已经依据保函载明的付款单据提交了书面索赔通知，且在索赔通知书中明确了付款请求，虽然书面索赔通知中写明的是“因分包商违反合同约定义务”，但由于案涉保函已经载明排除了“受益人支持声明单据”作为必要的索赔单据的规则适用，保函载明受益人仅需提交书面索赔通知作为据以付款的单据，案涉保函对书面索赔通知的内容、措辞并无要求,因此中冶公司在保函有效期内向宁波银行北京分行发出《预付款保函索赔通知》符合保函关于索赔单据的相关记载事项，中冶公司的书面索赔通知与保函构成表面相符。

对于宁波银行北京分行关于其已通过向中冶公司送达《问询函》的方式将中冶公司的索赔通知书中存在的不符点告知中冶公司，但中冶公司始终未补正不符点，且案涉保函不属于独立保函，中冶公司亦无权要求宁波银行北京分行必须按照URDG7XX或者任何其他标准进行回复。后中冶公司委托北京市金杜律师事务所向我行发《律师函》，该函于2020年1月27日送达银行，此时银行已按照法院出具的《民事裁定书》及《协助执行通知书》对保函进行中止支付的相关辩称,一审法院认为，根据《独立保函司法解释》的规定，开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。同时，根据URDG7XX第24条d款，当担保人拒绝赔付时，应就此向索赔提交人发出一次性的拒付通知，该通知应说明担保人拒绝赔付，以及担保人拒绝赔付的每个不符点；根据URDG7XX第24条e款，本条d款所要求的通知应毫不迟延地发出，最晚不得迟于交单日翌日起第五个营业日结束之前；根据URDG7XX第24条f款，如果担保人未能按照本条d款或e款的规定行事，则其将无权宣称索赔书及任何相关单据不构成相符索赔。本案中，案涉保函属于独立保函，且保函载明适用URDG7XX。宁波银行北京分行作为独立保函开立人，虽有独立审单的权利，但应在对受益人提交的索赔单据进行审查后，向受益人作出接受赔付请求或者拒绝赔付的确定性意见。宁波银行北京分行认为中冶公司的索赔存在不符点，但并未向中冶公司发出一次性的拒付通知，而是向中冶公司发送了《问询函》，要求中冶公司明确“分包商”的指代，再决定是否接受保函索赔。宁波银行北京分行在《问询函》中并未明确描述不符点的内容，且《问询函》在内容上亦无法体现明确表示接受索赔或拒绝赔付的意思。此外，法院下达止付裁定是基于程序性审查，但并不因此免除宁波银行北京分行在URDG7XX规定的期限发出接受索赔或一次性拒付通知的义务,且法院止付裁定送达宁波银行北京分行的日期已经超出了银行收到中冶公司索赔通知次日起五个营业日的审单期限,因此，该《问询函》不构×××第24条d款规定的拒付通知，宁波银行北京分行未在中冶公司交付索赔通知次日起五个营业日内发出拒付通知，其已无权宣称索赔书及任何相关单据不构成相符索赔。

综上，一审法院对凯盛公司、宁波银行北京分行关于中冶公司的书面索赔通知存在不符点，银行有权拒付的诉讼请求及相关辩称均不予支持及采信。中冶公司的书面索赔通知在形式上符合案涉预付款保函记载的单据要求，索赔单据与保函记载事项相符。在实质上，因宁波银行北京分行在收到中冶公司的索赔通知后，未按照UUDG75X的相关规则向中冶公司发出一次性的拒付通知，其已丧失主张中冶公司索赔单据存在不符点的权利。中冶公司的书面索赔通知已构成相符索赔。

（三）中冶公司的索赔行为是否构成独立保函欺诈

根据《独立保函司法解释》第十二条的规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：1、受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；2、受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；3、法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；4、受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；5、受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。《独立保函司法解释》第十八条规定，人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。《独立保函司法解释》第二十条规定，人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。

一审庭审中，凯盛公司主张，中冶公司和深圳图码及营口图码恶意串通，隐瞒真相，虚构基础交易，骗取凯盛公司和宁波银行北京分行为不受法律保护和业主认可的非法分包合同出具预付款保函，依法已经构成保函欺诈,对此一审法院认为，关于案涉《主合同》、《分包合同》、《分包协议》的法律适用均载明适用外国法，《分包合同》、《分包协议》签订方虽为均国内企业法人，但合同均明确约定排除适用国内法对于境内工程所适用的强制性法律法规，故无法依据我国法律对建设工程分包、转包行为的强制性规定认定案涉《分包合同》、《分包协议》的效力，且合同效力与虚构基础交易关系并无直接关联。独立保函开立后即独立于基础交易关系，合同效力问题并非担保人拒绝付款的抗辩事由。同时，庭审中凯盛公司及中冶公司对案涉《主合同》、《分包合同》、《分包协议》的真实性均无异议，上述合同均加盖有合同主体公章。凯盛公司、中冶公司在庭审中均就案涉合同中约定的项目工程施工等合同的履行情况提交了相关证据，故依据凯盛公司提交的现有证据不足以排除一切合理怀疑地认定中冶公司存在与他人串通，虚构基础交易的行为。故对凯盛公司主张中冶公司存在与其他人串通，虚构基础交易从而构成独立保函欺诈的诉讼请求，一审法院不予支持。

宁波银行北京分行辩称，中冶公司在明知其与保函申请人凯盛公司最终未签署基础合约，其无法向凯盛公司主张违约的情况下兑现保函；中冶公司明知其主张事项不是宁波银行北京分行对外担保事项，其无权索赔，但中冶公司仍向银行兑现保函，属于“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”而构成保函欺诈。对此，一审法院认为，一审法院已就案涉保函应属见索即付的独立保函以及中冶公司构成相符索赔进行了阐释。中冶公司作为保函载明的受益人，在保函载明排除适用URDG7XX第15条（受益人支持声明单据条款）的情形下，中冶公司不需提交关于申请人在哪些方面违反基础关系项下义务的声明，其按照保函的约定提交相应索赔据向保函开立银行索赔的行为不构成明知没有付款请求权仍滥用索赔权利的情形。故对宁波银行北京分行的上述辩称，一审法院不予采信。

凯盛公司主张，案涉保函为预付款保函，性质为还款保函，预付款保函的索赔应以受益人已经支付预付款为前提，中冶公司明知其未向凯盛公司支付过预付款，也未通过分包商深圳图码间接向凯盛公司支付预付款，中冶公司在收到业主20%预付款后，拒不向分包商支付工程预付款，中冶公司明知其没有预付款保函付款请求权而向担保银行索赔保函，仍滥用该权利，构成保函欺诈；中冶公司明知拉比格三地块的主合同范围已经由500套缩减71套，涉案的主合同和分包合同已经解除，预付款保函所担保的基础交易合同已经解除或缩减，受益人付款请求权已经丧失，仍然主张保函全额索赔，已经构成滥用权利的保函欺诈。对此一审法院认为，本案为独立保函欺诈纠纷，应就当事人主张受益人构成保函欺诈的情形对基础交易关系的相关事实进行有限审查。中冶公司、凯盛公司对基础交易项下履行情况的争议，需由对基础合同有管辖权法院或仲裁机构予以确定，不应在独立保函欺诈纠纷中越权予以认定。基于独立保函独立于基础关系的特殊性，双方就基础交易项下履行行为的争议，不构成担保人拒绝赔付保函的抗辩事由。担保人应在赔付保函担保金额后，再由基础交易各方通过合同约定的法律适用及争议解决条款予以解决。

综上，根据凯盛公司提交的现有证据无法排除合理怀疑地认定中冶公司存在明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形，故对凯盛公司主张中冶公司的索赔构成独立保函欺诈的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回凯盛公司的全部诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

凯盛公司提交以下新的证据：证据1.深圳图码公司授权代表证人唐某的证言以及《授权书》，证明凯盛公司从未收到案涉合同项下预付款；证据2.中国建设银行南昌东湖支行《履约保函》，证明凯盛公司向中冶公司开具案涉保函及入场前，深圳图码公司已经向中冶公司开具《履约保函》；证据3.《律师函》及邮寄底单、物流查询页,证据4.《回函》，证据3、4共同证明凯盛公司未收到案涉合同项下预付款；证据5.营口图码公司情况说明，证明《分包合同》《分包协议》下凯盛公司未收到预付款；证据6.付款审批单，证明案涉项目对外付款最终审批决策权在中冶公司。中冶公司对凯盛公司的上述新证据发表质证意见称，对证据1真实性不予认可，证人唐某并未如实陈述，应当承担作伪证的法律后果；对证据2合法性不予认可，该证据获取来源不合法；对证据3真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据4真实性、证明目的不予认可；对证据5真实性不予认可，营口图码公司、深圳图码公司存在关联关系，其证明内容不应采信；对证据6真实性不予认可，内容违背常理及事实。宁波银行北京分行针对凯盛公司的新证据发表质证意见称，对证据1-5真实性、合法性、关联性均予认可；对证据6真实性无法确认。

中冶公司二审提交以下新的证据：证据1.2019年9月22日深圳图码公司及凯盛公司均参加的《中国中冶沙特住房项目部拉比格项目专题会议纪要》，证明深圳图码公司、凯盛公司均认可沙特分公司向深圳图码公司支付的款项为预付款；证据2.2019年10月12日，中国中冶沙特住房项目部致函深圳图码公司《对的答复》，证明由于深圳图码公司未完成《主合同》第一阶段工程，因此支付预付款的条件未成就；证据3.2019年10月-2019年12月，凯盛公司员工向沙特分公司发出的部分支付审批邮寄记录及附件，证明凯盛公司曾多次向沙特分公司申请审批付款，沙特分公司已经完成审批及付款；证据4.（2021）京方圆内经证字第06600号公证书，证明中冶公司一审诉讼中提交的证据8、10、14、二审诉讼中提交的证据2均具有真实性；证据5.（2021）京方圆内经证字第06601号公证书，证明中冶公司一审诉讼中提交的证据12、13、二审诉讼中提交的证据1、3均具有真实性；证据6.（2021）京方圆内经证字第06602号公证书，证明中冶公司一审诉讼中提交的证据18-3、18-5均具有真实性；证据7.（2021）京方圆内经证字第06603号公证书，证明中冶公司一审诉讼中提交的证据18-3具有真实性。凯盛公司针对中冶公司提交的上述新证据发表质证意见称，对证据1的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可；对证据2真实性、关联性、证明目的均不予认可；对证据3的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可；对证据4-7的真实性不予认可，公证涉及的邮件形成于境外，凯盛公司不是邮件收发主体，并未收到邮件，所有费用也基本发生在《分包协议》签署之前，款项与凯盛公司无关，并非预付款。宁波银行北京分行针对中冶公司提交的新证据发表质证意见称，对中冶公司提交的新证据的真实性均无法确认，证明目的及关联性均不予认可，其中证据4-7涉及的款项是凯盛公司入场项目之前支付的，并非向凯盛公司支付的预付款。

宁波银行北京分行二审期间未提交新的证据。

本院经审查认为，凯盛公司、中冶公司提交的二审新证据，均与本案二审争议焦点无关，本院均不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的第一个争议焦点为准据法适用、案涉保函类型识别以及案由的确定问题。

首先，案涉保函对应的基础合同涉及在我国境外的沙特阿拉伯王国住房建设项目，基础合同的履行事实发生在境外，所以，本案属于涉外商事案件。但是，一方面，沙特分公司与沙特国家住房公司签订的《主合同》、沙特分公司与深圳图码公司签订的《分包合同》以及深圳图码公司与凯盛公司、营口图码公司组成的联合体签订的《分包协议》均明确约定合同适用沙特阿拉伯王国或英格兰威尔士法，本案各方当事人在诉讼中亦明确坚持了上述合同的法律适用约定，因此，本案对于上述基础合同效力、合同履行中违约行为不作实质性判定。另一方面，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”案涉保函申请人、开立人、受益人均为国内企业法人、银行金融机构，因此，本院将依据中华人民共和国法律法规、司法解释以及保函载明适用的规则审理本案。

其次，《独立保函司法解释》第三条第一款规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”第五条第一款规定：“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。”据已查明的事实可知，案涉保函载明了据以付款的单据、最高担保金额，明确保函属于不可撤销的、无条件的见索即付之独立保函，亦约定适用URDG7XX（排除URDG7XX第15条），因此，案涉保函具备独立保函的完备构成要件，属于独立保函类型。一审法院围绕该保函是否构成欺诈展开的案件审查，将案由确定为独立保函欺诈纠纷，本院予以确认。

最后，凯盛公司、宁波银行北京分行主张凯盛公司与中冶公司未签订基础合同，所以不存在适用URDG7XX的前提，本院认同一审法院关于URDG7XX第2条中关于“基础关系”的理解以及本案凯盛公司与中冶公司因分包、再分包形成的基础关系的认定，理由不再赘述，本院对于凯盛公司的该项上诉主张，不予支持。

本案第二个争议焦点为从基础关系项下考察，中冶公司索赔案涉保函项下款项是否构成独立保函欺诈。独立保函是适应国际商事交易实践和国际惯例而产生的一种新类型担保方式，突破了普通担保的从属性，独立于基础合同、基础交易关系。只要受益人提供了表面相符的单据，担保人就必须承担无条件的偿付责任。《独立保函司法解释》第十二条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”案涉保函为有效的独立保函，其具有独立性和单据性，为此，本院在本案中将坚持有限且必要的审查原则，对凯盛公司主张的欺诈情形进行审查，审查范围限于中冶公司是否明知基础交易债务人并不存在违约事实，以及是否存在中冶公司明知自己没有付款请求权的事实。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”《独立保函司法解释》第二十条规定：“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。”凯盛公司上诉主张，基础合同履行过程中，未开设项目专用账户，中冶公司并未按约支付预付款、所有事项均受中冶公司审批、控制，导致工期延长、停滞，基础项目工程缩减甚至消失。本院认为，凯盛公司的上述主张仍然是围绕基础交易中的违约纠纷展开，而并未提举有效证据证明无真实交易、单据欺诈、明显滥用付款请求权或与之标准一致的其他欺诈情形。因此，本院不能认定中冶公司的行为构成独立保函欺诈。一审法院围绕独立保函欺诈事宜的审查与认定无误，本院予以确认。凯盛公司的该项主张不能成立，本院不予支持。

本案第三个争议焦点为从不符点角度考察，中冶公司的索赔通知书是否构成欺诈的问题。首先需要说明的是，凯盛公司在一审中提出的第二点诉讼请求，实际上属于法院审理查明的内容，但该部分事实并不属于裁判文书应当在主文部分予以确认的内容。其次，鉴于“不符点”与独立保函欺诈之间确有可能存在一定的关联性，各方当事人在本案中亦就单据表面是否相符展开了充分的举证与辩论，因此，本院从保护当事人利益、节约司法资源、提高司法效率的角度出发，围绕欺诈与否而开展的不符点问题一并予以审查。本案中，案涉保函载明的索赔事项为：“在保函有效期内，我行保证，我行收到中冶公司首次书面索赔通知后，五个工作日内按中冶公司要求的方式向中冶公司支付累计不超过上述担保金额的任何款项。”凯盛公司虽援引URDG7XX第15条的规定，主张中冶公司的索赔未达到URDG7XX中最低索赔的要求，也即，“在任何情况下均应辅之以一份受益人声明，表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务”。但是，在案涉保函中，各方已经明确约定排除了URDG7XX第15条的适用，因此，凯盛公司的该项主张不能成立，中冶公司的索赔通知书系依据各方的约定提交，不存在表面不符而构成欺诈的情形。

综上所述，凯盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费124696元，由北京凯盛建材工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　强刚华

审 判 员　陈　实

审 判 员　杨　力

二〇二一年十二月十五日

法官助理　孙　鑫

法官助理　曲建婷

法官助理　李晓桐

书 记 员　江　瑞

书 记 员　李连漪

书 记 员　曹明媛