北京凯盛建材工程有限公司与中国冶金科工股份有限公司保证合同纠纷一审民事判决书

北京市海淀区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京0108民初5542号

原告：北京凯盛建材工程有限公司，住所地北京市朝阳区管庄东里1号院主楼三层。

法定代表人：孙建安,董事长。

委托诉讼代理人：张杰，北京市炜衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耿云曌，北京市炜衡律师事务所律师。

被告：中国冶金科工股份有限公司，住所地北京市朝阳区曙光西里28号。

法定代表人：国文清，董事长。

委托诉讼代理人：王悦，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢岚，北京市金杜律师事务所律师。

第三人：宁波银行股份有限公司北京分行，住所地北京市海淀区西三环北路100号1-2层、11-15层。

负责人：蒋凯，行长。

委托诉讼代理人：李贺瑜，1984年8月2日出生，汉族。

委托诉讼代理人：李瑞，1980年11月10日出生，回族。

原告北京凯盛建材工程有限公司（以下简称凯盛公司）与被告中国冶金科工股份有限公司（以下简称中冶公司）、第三人宁波银行股份有限公司北京分行（以下简称宁波银行北京分行）保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。凯盛公司的委托诉讼代理人张杰、耿云曌，中冶公司的委托诉讼代理人王悦、卢岚，宁波银行北京分行的委托诉讼代理人李贺瑜、李瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凯盛公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令凯盛公司对编号为xxx预付款保函不应承担见索即付独立保函的付款责任；2、请求判令确认中冶公司对编号为xxx预付款保函的索赔请求存在不符点并构成保函欺诈；3、请求判令宁波银行北京分行终止对编号为xxx预付款保函项下33716603元款项的支付；4、本案诉讼费、保全费等相关费用由中冶公司承担。

事实理由：2018年4月30日，中国冶金科工股份有限公司沙特分公司（以下简称沙特分公司）与深圳市图码科技有限公司（以下简称深圳图码）签署《标前合作协议》（以下简称标前协议）。约定双方合作参与沙特20万套保障性住宅项目的投标，双方以沙特分公司名义投标和签订合同和签约，由深圳图码整体执行，沙特分公司只出名义、收取管理费。

2018年10月28日，项目业主沙特国家住房公司与总包方中冶公司及沙特分公司签订了《主合同》，预付款为合同金额的20%，于保函开立后30日内支付，禁止全部分包，分包不超过35%。

2018年12月4日，沙特分公司与深圳图码签订三份《分包合同》，将主合同的工程非法全部转包给深圳图码。

2019年9月2日，为了开立银行预付款保函以获取中冶股份项目20%的工程预付款，经中冶公司同意，营口图码科创房屋制造有限公司（以下简称营口图码）和凯盛公司联合体与深圳图码签署了《分包协议》，深圳图码将分包合同项下拉比格地块的全部别墅整体转包给联合体。

2019年9月12日，宁波银行北京分行以凯盛公司为申请人和被担保人，以中冶公司为受益人出具了见索即付的三份《预付款保函》，只为凯盛公司不归还预付款的违约行为担保。

2019年9月15日，凯盛公司进驻拉比格项目现场，发现项目工程预付款并未到位，图码事业一部的专用账户根本无法管控，工程材料款、工人工资积压严重，材料款、进度款支付审批缓慢，现场施工根本无法启动。

2019年11月24日，拉比格3个地块的房屋总数由500套减少为71套，取消原拉比格1号和2号两个合同的全部工程，仅保留已完成或部分完成基础施工的原拉比格3号范围内的71套别墅，中冶公司要求深圳图码签署其于2019年11月14日发给深圳图码的缩减为71套别墅的《分包合同补充协议》，并要求退还截至2019年12月5日前超收的1248万沙特里亚尔以及对外存在土方分包商负债的211万沙特里亚尔土方进度款，将其退还汇入中冶公司专用账户，否则将索取预付款保函予以弥补。

凯盛公司入场后，多次发函催要工程预付款，均没有得到正面回应。由于总包商中冶公司和分包商深圳图码拒不回应，项目无法正常进行，凯盛公司向中冶公司等本项目相关各方发函，要求解除分包协议，撤离现场，并要求中冶公司退回预付款保函原件。但令人遗憾的是，2019年12月8日，沙特分公司向深圳图码寄送回函：联合体是深圳图码的再分包商，与沙特分公司没有任何合同关系；并禁止联合体直接与中冶公司发生联系，同样，深圳图码大股东（60%股份）南昌三建于2019年12月9日发函声明：拉比格项目与深圳图码无关。

为此，凯盛公司又反复多次通过发函、面谈和电话与中冶公司和深圳图码联系沟通，但中冶公司和深圳图码再无回应。中冶公司和深圳图码既未支付任何工程预付款，也拒不退还预付款保函，相互推诿，令凯盛公司进退两难，不知所措。为了最大限度地降低本项目给各方造成的损失，避免损失进一步扩大，凯盛公司分别于2020年1月6日、1月9日、1月15日向中冶公司等各方面发函，提出继续推进后续71套别墅项目的施工的建议方案。但令人遗憾的是，没有任何回应。

2020年1月15日，凯盛公司突然获知总包商中冶公司向第三人宁波银行北京分行就三份预付款保函发出索赔通知，要求第三人支付保函款项，理由是，因分包商即深圳图码违反合同约定义务，但未指明违反了哪些方面违反了哪个合同项下的义务。

综上所述，诉争项目涉嫌虚假投标和骗取中标，非法出借资质，违法转包及二次非法转包，因此，分包合同及分包协议由于违法违约，无法在业主及当地管理部门备案，导致分包商和再分包商无法在当地开设项目专户。尤其是，总包商中冶公司在收到业主20%预付款后，擅自扣压业主20%预付款，拒不向分包商支付工程预付款，相当于把预付款工程项目擅自变更为分包商全垫资工程项目，从而导致项目施工资金紧张，工期严重延误，分包商无法按约定履行合同义务，这是诉争项目无法履行的根本原因，过错完全在于中冶股份。尤其是，凯盛公司认为中冶公司明知其没有支付过预付款，明知其保函有关基础交易已经完全取消和缩减，没有保函付款请求权而仍然主张全额保函索赔，故意滥用该权利，已经构成保函欺诈合同诈骗，依法应予终止支付。

二、单就保函审单而言，索赔通知受益人支持声明单据条款与案涉预付款保函存在明显不符点，依法应予拒绝该保函索赔。

（一）索赔通知关于书面声明单据条款声明是“因分包商（深圳图码）违反合同约定义务”，而不是“保函申请人（凯盛公司）违反合同约定义务”，索赔通知受益人支持声明单据与保函存在不符点。预付款保函载明，分包商为深圳图码，凯盛公司为申请人和被担保人，只为凯盛公司担保。因此，预付款保函所担保的是凯盛公司在《分包协议》项下的违约行为，而非深圳图码在《分包合同》的违约行为。

《见索即付保函统一规则URDG758》（以下简称URDG758）第15a款的规定：“保函项下的索赔，应由保函所指明的其他单据所支持，并且在任何情况下均应辅之以一份受益人声明，表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务。”可见，受益人声明的违约主体仅限于“申请人”即凯盛公司。中冶公司《索赔通知书》中受益人支持声明单据条款为“因分包商违反合同约定义务”，根据保函载明的“分包商”特指“深圳图码”，而凯盛公司只是申请人或被担保人。因此，索赔通知书中支持声明中“违约主体”与保函载明和URDG758规定的违约主体即申请人及被担保人的规定相互矛盾。该索赔通知单据与保函不相符，依法应予拒绝中冶公司的索赔主张。

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）的规定，只有受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人才可以请求担保银行依据独立保函承担付款责任。本案索赔单据与与独立保函条款之间之间存在表面明显不一致，甚至是完全相互矛盾，依法应认定中冶公司的保函索赔存在明显不符点，依法应予拒付。

（二）索赔通知只表明“因分包商违反合同约定义务”，并未表明“申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务”，并未达到URDG758关于受益人支持声明单据的最低索赔要求，依法不足以支持其作为见索即付独立保函的索赔条件。《见索即付保函统一规则458》（以下简称URDG458）第20条规定：“A．保函项下的任何索赔须采用书面形式，并须（在保函可能规定的其他单据之外）附一书面声明，说明：i.委托人在相关合同项下不履行其责任，或，如为投标保函，违反投标条件；及ii.委托人有何种违约。”

虽然URDG758第15条关于支持性声明并未像URDG458第20条那样严格，但仍然强调受益人声明应表明“申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务。”该条强制规定是《见索即付保函统一规则》平衡受益人与申请人之间利益的基石，是独立保函的核心条款，旨在防止受益人权利滥用和保函恶意欺诈。结合中冶公司坚持《预付款保函》约定第九条并排除URDG758第15条的适用，索赔通知书支持声明“违约主体”与保函载明的“申请人及被担保人主体”相矛盾，而且索赔通知只笼统表明“因分包商违反合同约定义务”，并未明确表明“申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务”等种种疑点。因此，凯盛公司有理由怀疑中冶公司本次保函索赔的正当性及真实性，涉案索赔通知书及单据不足以支持中冶公司的保函索赔，无法排除保函欺诈的合理怀疑。

三、独立保函的本质依然是一种第三方担保，其目的和前提依然是申请人（被担保人）与受益人之间主债权债务关系。本案涉案保函申请人（被担保人）与受益人之间不存在基础交易合同关系，诉争预付款保函应为无效的从属性保函，不属于见索即付的独立保函，依法应予拒绝中冶公司的保函索赔付款。

根据URDG758第2条规定：“申请人是指保函中表明的、保证其承担基础关系项下义务的一方。基础关系是指指保函开立所基于的申请人与受益人之间的合同、招标条件或其他关系。”第15条a款规定：“保函项下的索赔，在任何情况下均应辅之以一份受益人声明，表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务”。第33条更为明确规定“可转让保函只有在转让人向担保人提供了经签署的声明，表明受让人已经获得转让人在基础关系项下权利和义务的情况下，才能被转让”。

根据《国际商会见索即付保函统一规则URDG758指南》（以下简称《URDG758指南》）的相关规定，见索即付保函是以申请人和受益人之间存在基础交易关系为存在前提，见索即付保函本身不具有独立的商业价值，受益人只有在申请人未履行基础关系项下的义务时才能提出索赔。根据《中国农业银行国内保函业务管理办法》等国内相关银行保函的规定，也可以清楚看出这一点。显而易见，只有保函的申请人与受益人之间存在直接的、可以直接抗辩的基础交易关系时才能成为见索即付的独立保函，否则不属于见索即付的独立保函。本案诉争保函的申请人凯盛公司系受益人沙特分公司的EPC分包商深圳图码的再分包商，凯盛公司与中冶公司之间没有工程分包基础交易关系。根据合同相对性原则，凯盛公司也不可能对中冶公司构成违约，中冶公司也不可能具有因凯盛公司违约而获取保函付款请求权。正如起诉状第一条所述，沙特分公司明确声明“联合体是深圳图码的再分包商，与沙特分公司没有任何合同关系；并禁止联合体直接与中冶股份发生联系。”而南昌三建发函声明“拉比格项目与深圳图码无关,关于保函应去找中冶股份，总包商和分包商相互推诿，作为预付款保函的申请人无法与受益人就合同履约进行直接联系，而关于保函事宜，分包商又拒绝沟通，最终导致无法履行自己的合同义务，无法进行抗辩，无法捍卫自己的保函不恶意被索赔的权利。造成这一点的根本原因在于本案保函申请人与受益人之间不存在基础交易合同关系，无法直接进行抗辩。因此，本案预付款保函不属于见索即付的独立保函。可见，本案诉争保函不是独立保函，是从属性保函，应依法判决终止宁波银行北京分行对中冶公司的保函索赔请求的付款。即使本案预付款保函构成从属性保函，如前所述，鉴于本案保函的申请人（被担保人）与受益人之间并不存在主债权债务关系即保函所担保的主合同并不存在，因此，保函作为从合同应为无效合同，北京凯盛依法应不承担担保责任。

四、中冶公司明知其没有付款请求权仍滥用该权利，已经构成保函欺诈，依法应予终止保函支付。

（一）诉争保函为工程项下预付款保函，性质为还款保函，预付款保函的索赔应以受益人已经支付预付款为前提，保函受益人中冶公司明知其未向凯盛公司支付过预付款，也未通过分包商深圳图码间接向北京凯盛支付过预付款，中冶股份明知其没有预付款保函付款请求权而向担保银行索赔保函，仍滥用该权利，构成保函欺诈。《URDG758指南》第3条关于保函类型规定：“预付款保函担保债务人在未能按照合同条款交付货物、设备、工程或服务时，偿还已对上述内容支付的预付款金额（可能连带利息）的责任，预付款保函开立的金额为预付款的金额，尽管保函常常含有减额条款使得保函金额通常在某一与合同履约相关的特定日期或事件而减少”。《中国农业银行国内保函业务管理办法》第八条第（一）款：“系指银行接受工程承包人（申请人）的请求，向工程业主（受益人）作出书面保证承诺，如申请人未能履约或未能按合同约定使用预付款，银行将根据工程业主的退款要求，按照保函约定金额返还预付款及相应利息。”《联合国独立保函和备用信用证公约》（以下简称公约）第19条付款义务的例外(1)(c)“依保函之类型与目的,付款请求无可信之依据,依诚信行事之保证人有权对受益人撤销付款。”(2)为适用本条第1款(c)项,下列情形皆属请求无可信依据者:(a)保函向受益人保证之意外事故或风险并未发生”因此，预付款保函的索赔须以受益人已经支付工程预付款为提前，本案中冶公司明知其未支付过预付款，明知其没有要求归还已付预付款的付款请求权而向第三人索赔保函，属于滥用该权利，构成保函欺诈。

（二）中冶公司故意扣压沙特业主已经支付的20%的工程预付款，拒不按合同约定向深圳图码和联合体支付预付款，属于恶意阻止履约联合体及凯盛公司履行分包协议项下义务，已经构成保函欺诈。公约第19(2)为适用本条第1款(c)项,下列情形皆属请求无可信依据者:(d)受益人故意不当地阻止基础义务的履行者。

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第45条第2款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

（三）中冶公司拒绝与凯盛公司及联合体沟通联系，明确表示与我司无直接合同关系，甚至要求分包商深圳图码禁止凯盛公司直接与中冶公司发生联系，而深圳图码也拒不回应。即使对于凯盛公司为避免该项目损失继续扩大而提出促进后续71套房屋建设的建议方案也拒不理会、拒不回应，恶意阻止凯盛公司履行分包协议项下义务，导致凯盛公司陷入两难境地，无法履行合同义务，中冶公司的保函索赔已经构成保函欺诈。从另一方面，也再次印证了对于独立保函而言，申请人与受益人之间必须存在直接的、可以直接抗辩的基础交易关系规定。

如前所述，联合体与深圳图码存在直接的分包合同法律关系，凯盛公司系保函申请人、被担保人，中冶公司系保函受益人。深圳图码和中冶公司相互推诿，拒绝与凯盛公司进行直接联系沟通，导致凯盛公司根本无法履行合同义务，无法行使法定抗辩权。依据公约第19(2)(d)及合同法第45条第2款规定，应视为受益人故意不当地阻止基础义务的履行，构成保函欺诈。

（四）中冶公司明知拉比格三地块的主合同范围已经由500套缩减71套，本案涉案的主合同和分包合同已经解除，承包范围已经全部取消，预付款保函所担保的基础交易合同已经解除或缩减，且该等取消与凯盛公司无关。因此，受益人付款请求权已经丧失，仍然主张保函全额索赔，已经构成滥用权力，构成保函欺诈。

五、中冶公司与深圳图码或其他人串通，故意隐瞒真相，恶意欺诈，骗取凯盛公司和宁波银行北京分行为不受法律保护和业主认可的非法分包（转包）合同出具预付款保函，转嫁违约责任和风险，已经构成保函欺诈和合同诈骗违法犯罪。

根据标前协议等相关证据证明，中冶公司并非诉争项目的实际工程承包人，实际承包人是营口图码，中冶公司只是出借资质的被挂靠人，涉嫌虚假投标和资质挂靠违法犯罪，该与沙特业主之间的主合同涉嫌违法，存在巨大履约风险。同时，涉案保函的基础交易合同即中冶公司与深圳图码分包合同以及深圳图码与联合体之间的分包协议涉嫌违法整体分包（转包）、且深圳图码不具备分包资质，该等分包合同及分包协议均未在沙特政府、项目业主和工程师处备案，依法不被沙特当地法律、政府管理机关和业主所承认，导致本案保函所担保的分包合同分包协议等基础交易不受当地法律保护和业主认可。从而导致凯盛公司及联合体的分包协议根本无法顺利履行。

中冶公司和深圳图码及营口图码恶意串通，隐瞒真相，虚构基础交易，骗取凯盛公司和宁波银行北京分行为不受法律保护和业主认可的非法分包合同出具预付款保函，企图转嫁已经发生的违约风险和责任。依法已经构成保函欺诈和合同诈骗违法犯罪。

综上所述，本案诉争保函不属于独立保函，中冶公司本次保函索赔存在不符点、索赔通知单据不满足保函索赔条件、滥用请求权等情形，已经构成保函欺诈和合同诈骗。故诉至法院。

中冶公司辩称：一、案涉保函为独立保函，根据《独立保函司法解释》第三条规定，“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”案涉保函载明宁波银行北京分行以中冶公司为受益人开具了“不可撤销的、无条件的、见索即付的、独立的”预付款保函；载明了据以付款的单据即为中国中冶“书面索赔通知”；载明了最高金额；并载明“本保函适用于URDG758”。

进而，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（以下简称《九民会议纪要》）第54条规定：“……独立保函纠纷案件依据《独立保函司法解释》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。”因此，案涉保函为独立保函，凯盛公司主张案涉保函不属于独立保函于法无据、应不予采信。

二、凯盛公司主张中冶公司索赔通知存在不符点与事实不符，且与保函欺诈案件无关。

凯盛公司的民事起诉状标题二中阐述，“索赔通知受益人支持声明单据条款与案涉预付款保函存在明显不符点，依法应予拒绝该保函索赔。”首先，本案系独立保函欺诈纠纷，索赔通知是否存在不符点（当然不存在，深圳图码为《分包合同》下分包商、凯盛公司为《再分包合同》下分包商）与本案无关。即便认为中冶公司的索赔通知存在不符点，也属中冶公司与宁波银行北京分行之间就因所谓不符点引起的银行是否有权拒付的纠纷。

其次，中冶公司索赔通知与案涉保函约定相符。案涉保函约定：“在保函有效期内，我行保证，我行收到贵方首次书面索赔通知后，五个工作日内按贵方要求的方式向贵方支付累计不超过上述担保金额的任何款项”，并未要求对“书面索赔通知”中的具体内容进行明确要求，因此，中国中冶只要出具了一份书面的索赔通知，即不可能存在与案涉保函约定不相符的所谓不符点。至于书面索赔通知中内容是否存在争议、是否足够明确，均与宁波银行北京分行根本无关，宁波银行北京分行也根本无权就有关基础交易关系进行任何审查。

最后，案涉保函第九条载明“本保函适用于URDG758，但排除URDG758第15条的适用。”且案涉保函已明确排除URDG758第15条关于“保函项下的索赔，应由保函所指明的其他单据所支持，并且在任何情况下均应辅之以一份受益人声明，表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务”的适用，中冶公司索赔案涉保函下款项无须提交关于在哪些方面违反了基础合同下义务的声明。

三、宁波银行北京分行的《问询函》依法不构成拒付通知，宁波银行北京分行已经无权宣称中冶公司书面索赔通知不构成相符索赔。

根据URDG758第24条“不相符索赔，不符点的放弃及通知”规定：“a．当担保人确定一项索赔不是相符索赔时，其可以拒绝该索赔，或者自行决定联系指示方，或者反担保函情况下的反担保人，放弃不符点。……c．本条a款或b款的规定都不延长第20条中规定的期限，也不免除第16条中的要求。……d．当担保人拒绝赔付时，应就此向索赔提交人发出一次性的拒付通知。该通知应说明：i．担保人拒绝赔付，以及ii．担保人拒绝赔付的每个不符点。e．本条d款所要求的通知应毫不延迟地发出，最晚不得迟于交单日翌日起第五个营业日结束之前。f．如果担保人未能按照本条d款或e款的规定行事，则其将无权宣称索赔书以及任何相关单据不构成相符索赔。”

宁波银行北京分行称其于2020年1月15日收到中冶公司的索赔通知后，于署名日期2020年1月20日致中冶公司《问询函》，函中最后称“需贵方回函确认，我行再根据贵方回函决定是否接受贵司的三笔保函索赔。”据此，宁波银行北京分行该《问询函》从形式上（名称上）即非拒付通知；从内容上（实质上），其中的意思表示既没有同意赔付、也没有拒绝赔付，不构×××第24条d款规定的拒绝付款通知。

进而，根据URDG758第24条e款及f款规定，由于宁波银行北京分行未在中国中冶交付索赔通知次日起五个营业日内发出拒付通知，其无权宣称中国中冶索赔通知不构成相符索赔。

就此，《URDG758指南》就URDG758第24条规定的示例24-4中明确阐述：“……2010年5月17日，受益人提交一项索赔随附一份仅声称申请人违约的声明。2010年5月19日，担保人向受益人发出一份通知称其提交的声明不符，不符点是未明确指出申请人在基础交易背景下具体在哪些方面违约。受益人未回应此通知。2010年5月24日，担保人意识到……未声称拒绝该索赔。担保人立即拟了一份新的拒付通知，……该拒付通知于营业日2010年5月25日发出。鉴于拒付通知晚于交单翌日起五个营业日内发给交单人，担保人已无权声称索赔不符而只能付款。”

该示例与本案情形较为相似，银行仅指出了索赔通知中的不符点（甚至在本案下，宁波银行北京分行根本未指出所谓不符点是什么），但未在URDG规定期限内发出拒付通知，已无权声明索赔不符而只能付款。

四、宁波银行北京分行称中冶公司书面索赔通知上关于“分包商”指代不明，依法不能构成不符点。

尽管宁波银行北京分行在其《证据目录》中称分包商为深圳图码公司而非凯盛公司，中冶公司的索赔通知存在所谓明显不符点。但是，宁波银行北京分行在其2020年1月20日《问询函》中仅称“其中‘分包商’所指不明确”，仅是请中冶公司说明索赔通知中关于“分包商”的指代，也根本未明确说明所谓不符点是指什么。《URDG758指南》就URDG758第24条规定的示例19-3中明确阐述：“……商业发票尽管与保函不符，但由于不是保函中规定的单据将不予置理。而有关向申请人提交质保书的规定是非单据化条件……所以也因此将不被置理。该交单因而是一项相符交单，担保人必须付款。……”案涉保函规定的单据仅为中冶公司的索赔通知，而与索赔通知中的具体措词是否指代明确根本无关；宁波银行北京分行要求中冶公司回函说明“分包商”的指代，但这样的回函根本不是保函中规定的单据。

五、宁波银行北京分行无权基于贵院财产保全《民事裁定书》而主张免除其依法负有的审单付款义务。

虽然贵院根据凯盛公司的申请做出财产保全裁定或称止付令能起到中止履行付款义务的效果，但没有任何法律规定允许宁波银行北京分行可以根据法院的财产保全裁定而不履行法定的发出拒付通知的义务。更毋庸说，贵院做出案涉财产保全《民事裁定书》的署名日期为2020年1月22日，即使宁波银行北京分行在1月22日当天即收到该《民事裁定书》，此时距其所称的2020年1月15日收到中冶公司索赔通知已经是第七个营业日（自2020年1月15日至22日均是工作日）。宁波银行北京分行超过法律允许的期限而未发出拒付通知，已经丧失宣称因中国中冶索赔通知存在所谓不符点而拒绝付款的权利。

此外，凯盛公司引用的URDG458、《联合国独立保函和备用信用证公约》、《中国农业银行国内保函业务管理办法》均不适用于本案。URDG458已被URDG758所取代。我国并非《联合国独立保函和备用信用证公约》的缔约国，案涉保函中也没有约定适用该公约。至于农行的管理办法，第一本案保函非为农行出具；第二该管理办法适用的是国内保函，而案涉保函为涉外保函；第三该管理办法也是农行的内部规定。

六、凯盛公司主张其与中冶公司之间不存在合同关系，与中冶公司是否虚构基础交易、并进而导致保函欺诈及止付的法律后果无关。

凯盛公司在民事起诉状标题三中阐述“涉案保函申请人与受益人之间不存在基础交易合同关系，诉争预付款保函为从属性保函，不属于见索即付的独立保函，依法应予拒绝中冶公司的保函索赔付款。”首先，案涉保函已经载明基础合同包括中冶公司与深圳图码签订的《分包合同》、以及深圳图码与凯盛公司等签订的《再分包合同》，该等《分包合同》及《再分包合同》均真实存在，因此，根本不存在所谓“受益人中冶公司与保函申请人凯盛公司或其他人串通，虚构基础交易的”保函欺诈情形。其次，至于中冶公司与凯盛公司之间是否存在直接的合同关系，与保函欺诈及其止付问题根本无关。URDG758第2条规定，“基础关系指保函开立所基于的申请人与受益人之间的合同、招标条件或其他关系。”即凯盛公司认为“基础关系”仅包括“合同关系”是错误的，还应包括“招标关系或其他关系”。根据《再分包合同》约定，凯盛公司须履行深圳图码公司在《分包合同》下对中冶沙特分公司负有的义务和责任（也即中冶公司在《主合同》下的义务和责任），因此，相当于深圳图码将其《分包合同》下对中冶沙特分公司的义务和责任转让给凯盛公司，因此，尽管与中冶公司没有书面的合同关系，但仍可构成事实的合同关系或“其他关系”。最后，在凯盛公司与深圳图码司的《再分包合同》中明确约定，凯盛公司代深圳图码向中冶公司开具预付款保函和履约保函，再次证明凯盛公司的真实意思表示即为代深圳图码公司履行《分包合同》下的义务和责任。

七、凯盛公司的主张及其举证不能达到排除一切合理怀疑的标准，故无依据认定中冶公司明知没有付款请求权仍滥用索赔权，更不能因此认定存在保函欺诈。

凯盛公司在标题四中阐述“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利，已经构成保函欺诈，依法应予终止保函支付。”根据《独立保函司法解释》第十二条规定，“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：……（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”第二十条规定，“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。”但凯盛公司的主张及其举证并不能达到排除一切合理怀疑的标准以认定中冶公司滥用付款请求权，具体而言：

（一）凯盛公司称中冶公司没有支付预付款。首先，根据《分包合同》第14.1、14.2条约定，中国中冶向深圳图码公司付款的条件是：（1）深圳图码公司提交符合合同要求的付款申请文件；（2）中冶公司从业主收到与付款申请文件对应的分包工程款项；以及（3）中冶公司扣除可以抵扣的任何款项、代扣缴的税费等。《分包协议》第14.1条也明确约定，联合体按照《主合同》及《分包合同》要求提交付款申请文件。更为重要的是，截至2020年9月，中冶沙特分公司事实上已根据合同约定就案涉拉比格项目向深圳图码支付了约4208万沙特里亚尔，约合人民币7848万元，不存在不支付预付款的行为。其中，自2019年4月至9月预付款保函开具前，中冶沙特分公司已经预付约1961万沙特里亚尔，约合人民币3638万元；进而截至2019年11月底，凯盛公司解除合同并撤离时，支付款项合计约3346万沙币，折合人民币约6207万元。根据凯盛公司证据，业主同期《付款证明》说明自2019年8月25日至10月31日凯盛公司施工期间，业主“需向承包方支付的净验证金额”为负值，因此，不论是基于工程几无进度，还是基于业主未向中冶公司付款，凯盛公司均无权指责中冶公司未付款构成违约，更遑论违约问题亦不属本案审理范围。

（二）凯盛公司称，中冶公司明知拉比格三地块的主合同范围已经由500套缩减到71套，预付款保函所担保的基础交易合同已经解除或缩减，且该等取消与凯盛公司无关，因此中冶公司构成在付款请求权已经丧失情形下的滥用权利的欺诈行为。首先，工程范围的缩减是由于凯盛公司等的违约即逾期不能完工造成的。如前述，2019年10月29日，深圳图码、凯盛公司和营口图码组成的联合体致沙特项目部《针对业主第四次警告函的再次回复》，明确由于其严重违约，向沙特项目部申请减少房屋数量至72套并延迟工期。在此情况下，即使业主同意了工程量缩减（迄今业主并未正式批准减少房屋数量），也不代表免除了中冶公司作为总包商的违约责任，包括中冶公司面临的履约及商誉风险敞口。而凯盛公司已经在《分包协议》中明确自认将履行《主合同》及《分包合同》下的义务和责任，而中冶公司通过索赔保函正是要求凯盛公司履行其义务和责任（当然包括其应当承担的违约责任）。并且根据《分包协议》的明确约定及案涉预付款保函的条款，预付款保函所担保的（也是索赔通知所应有的陈述）正是凯盛公司对合同的履行。

（三）凯盛公司称，中冶公司对于凯盛公司为避免项目损失继续扩大而提出促进后续71套房屋建设的建议方案不理会、不回应。首先，在凯盛公司提出此建议之前，其已经违约宣称合同无效或解除合同，并已经撤场，凯盛公司该等行为无疑构成实质违约。中冶公司没有义务就其后续合作建议做出回应或者必须接受其建议。其次，凯盛公司该建议反而可以证明，其所称中冶公司之前拒付所谓预付款等均与事实不符，不然其为什么又建议直接与中冶公司合作？凯盛公司的真正意图是越过深圳图码的中间环节，而与中冶公司直接合作。

（四）凯盛公司称，《分包协议》未生效，因此中冶公司无权索赔保函。首先，《分包协议》当然已经生效：第一，《分包协议》约定的合同生效条件已经成就；第二，凯盛公司主张《分包协议》未生效所依据的《补充协议》真实性存疑，凯盛公司主张《补充协议》与《分包协议》同日签订亦无可信依据，难以解释为什么相同主体要在同一天签订两份导致合同生效条件不一致的协议；第三，即使按照《补充协议》约定，以开具保函作为协议生效的条件，但是凯盛公司故意不开具履约保函（开具履约保函与预付款保函的条件相同）阻止合同生效的，也应视为合同生效条件已成就；第四，尽管凯盛公司存在多项违约行为，但《分包协议》已经开始履行，再主张其未生效亦无事实依据。并且，《独立保函司法解释》第六条亦明确规定：“开立人以基础交易关系……对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持”，因此，凯盛公司或深圳图码公司与中冶沙特分公司的商业纠纷、包括合同终止问题，均不能作为开立保函的银行不履行付款义务的抗辩。

（五）凯盛公司称，中国公司存在非法分包（转包）行为，导致构成保函欺诈。首先，无论是《主合同》、还是《分包合同》、《分包协议》，均适用外国法，因此不应以中国法概念判断是否存在所谓非法分包（转包）问题。其次，独立保函即独立于基础交易（合同）关系，基础交易下分包（转包）是否合法有效，不影响开立人承担独立保函下责任。最后，中冶公司、深圳图码的分包（转包）行为的法律后果是，是否将对业主、中冶公司承担违约责任，而非导致独立保函的效力受到影响，独立保函一经开立即独立于基础交易，仅在存在保函欺诈例外的情况下，才可以止付独立保函。

八、深圳图码、凯盛公司与营口图码公司组成的联合体实质违约，中冶公司有权索赔保函。退而言之，即使双发就违约存在争议，根据最高院确立的独立保函案件“先赔付、后争议”审判原则，凯盛公司亦无权申请终止支付保函下款项。首先如前述事实，深圳图码、凯盛公司与营口图码组成的联合体的违约行为包括：

2019年7月22日-11月12日，业主代表在至少12次的周例会会议上指出拉比格1、2、3三个地块的项目进度均严重滞后，截至2019年11月12日三个地块的整体完成度均未超过10%。凯盛公司项目经理于吉龙等长期旷工不在现场，在2019年9月25日-10月30日期间从未出席过周例会。

2019年9月22日-10月21日，业主监理多次指出凯盛公司现场施工质量存在严重问题。2019年10月4日，根据业主4封警告信，拉比格项目土方余土未按照要求清理完毕；发生了工人和保安罢工导致现场混乱、项目现场无法进行任何工作；未能按照合同约定完成完整别墅的施工建设、甚至没有完成一个别墅墙体混凝土浇筑工作；3个地块所有的办公区都发生多次停电、且未及时采取任何补救措施和替代解决方案。

2019年10月10日，沙特项目部指出，凯盛公司组成的联合体已经成立1个月，但项目组织机构人员仍然不到位、项目经理不在岗、施工管理人员缺乏；仍然没有项目策划、施工计划、工期计划、资源投入计划，施工材料短缺、窝工现象严重、施工效率低下；现场劳务队伍长时间欠薪，出现员工罢工、关停发电机；项目施工进度没有进展、工期继续严重贻误拖延；合同工期已经所剩不到3个月。

2019年10月18日，业主在第四次警告信中指出，合同承包商连一套房屋主体结构都未能完成，已构成实质性违约，按照现有施工进度不能按期完工已成定局。

2019年10月27日，深圳图码、凯盛公司和营口图码组成的联合体承认欠付工人工资，并承诺承担全部责任和损失、中冶沙特分公司可从保函中索赔损失金额。2019年10月29日，深圳图码公司、凯盛公司和营口图码公司组成的联合体承认由于严重违约，向沙特项目部申请减少房屋数量至72套并延迟工期。业主同期《付款证明》，自2019年8月25日至10月31日，业主“需向承包方支付的净验证金额”为负值。2019年11月12日，深圳图码、凯盛公司等承认存在欠薪问题。

但在此情况下，凯盛公司不但没有采取措施尽力补救其严重违约行为，反而于2019年11月17日，凯盛公司通知解除《再分包合同》、《联合体协议》。其后又主张因其逾期开具履约保函的违约行为，而导致《再分包合同》所谓未生效。2019年11月29日，凯盛公司声明于12月1日撤出相关人员。据此可见，深圳图码、凯盛公司与营口图码公司已构成实质违约。

退而言之，即使双方就违约问题存在争议、甚至即使中冶沙特分公司也存在所谓违约行为，凯盛公司仍无权主张终止支付案涉保函下款项：最高人民法院在《为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例》中明确阐释：“对于基础交易的履行存在争议、受益人本人也存在违约事实等情形，并不能认定构成欺诈。对于双方存在争议较大而且需要由对基础合同有管辖权的司法或仲裁机构裁决予以确定的事实，则不应在欺诈纠纷中越权予以认定，而应充分尊重独立保函规则所作出的‘先赔付，后争议’商业安排。”最高人民法院指导案例109号《安徽省外贸建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案》中明确认定：“人民法院在审理独立保函……案件时，对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实……否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函‘见索即付’的制度价值。……即使生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实的存在亦不必然成为构成保函‘欺诈’的充分必要条件。”

凯盛公司完全不顾“一带一路”国家项目、中沙外交的重要性，进场两个月后即单方面宣布解除合同（甚至以其违约未开具履约保函为由而主张合同未生效）、完全撤离项目现场，造成了拉比格地块住房项目实质上已成“烂尾”工程，严重损害了包括中冶公司在内的中国海外工程承包商的商誉。而在听闻沙特业主可能将工程量缩减后，凯盛公司又认为有利可图而建议恢复建设，更说明其之前所谓因中冶公司不付款而造成其无法施工纯属妄称。中冶公司遭受严重商誉及经济损失后，向银行索赔独立保函下款项，银行又配合其客户凯盛公司不履行银行法定责任，在法定期限内既不赔付、也不拒赔，枉顾银行信誉及责任，进一步扩大中冶公司的资金缺口，导致沙特住房项目的建设举步维艰。

综上，请依法驳回凯盛公司的全部诉讼请求，判决宁波银行北京分行立即向中冶公司支付案涉保函下本金及逾期利息。

宁波银行北京分行称：一、凯盛公司与中冶公司最终未签署基础合约，不符合适用URDG758的前提条件，中冶公司无权要求宁波银行北京分行按照URDG758进行回复，也无权主张银行丧失拒付权利。

（一）根据《URDG758指南》第一章“见索即付保函和反担保函概述”中1.3阐述：“除非保函要求受益人提交一份单据以证实违约，否则受益人无需声明即有权索赔，更无需证实或证明，申请人违约不履行其责任或因该违约而造成的损失。但是，这并不意味着受益人可以在申请人没有违约的情况下兑现保函并保有款项。保函不是合同价格的打折券。”

（二）根据《URDG758指南》第二章“URDG概述”中2.2阐述：“为应用该规则，保函和反担保函必须满足六个条件：……（5）申请人和受益人的意图必须是，仅当基础合约或者其他关系项下出现违约时，才能触发保函。”

（三）中冶公司所援引《URDG758指南》中例子以及对银行的主张，其重要前提是申请人与受益人之间存在基础合约，且申请人违约，这才有适用URDG758的基础。但在本案中，凯盛公司与中冶公司最终没有签署合约。即使中冶公司主张违约，也只能主张深圳图码违约，不能主张凯盛公司违约。

所以中冶公司所援引《URDG758指南》中例子及对银行的主张，不符合适用URDG758的前提条件，中冶公司无权要求宁波银行北京分行按照URDG758进行回复，更何况银行已经在5个工作日内向中冶公司回复明确指出其不符点（银行于2020年1月15日收到索赔，于1月20日发出问询函，中冶公司于1月21日收到，期间1月18日是休息日），中冶公司无权主张银行丧失拒付权利，银行有权拒付。

二、中冶公司向宁波银行北京分行提交的索赔通知与案涉预付款保函存在明显不符点，宁波银行北京分行依法拒付。预付款保函载明，分包商为深圳图码，保函申请人和被担保人为凯盛公司，宁波银行北京分行为凯盛公司担保。中冶公司在《预付款保函索赔通知》中声明：“因分包商违反合同约定义务”，但预付款保函已载明被担保人是凯盛公司而非深圳图码，中冶公司的索赔文件存在明显不符点，不符合索赔条件。针对该情况，宁波银行北京分行于2020年1月20日向中冶公司发送《问询函》，已明确指出该不符点。

后续，北京市金杜律师事务所接受中冶公司委托向我行发《律师函》，该函通过邮寄送达，EMS邮寄记录显示该函于2020年1月27日送达我行所在大楼（该期间是春节且是疫情期间），此时我行已按照贵院出具的《民事裁定书》及《协助执行通知书》对保函进行中止支付。金杜律所提出：书面索赔通知不存在不符点，银行没有权利询问、中冶公司也没有义务答复基础合同下关于分包商的问题。中冶公司始终未补正不符点，不符合索赔条件，宁波银行北京分行依法拒付。

三、中冶公司所提索赔事项不是宁波银行北京分行所担保事项，二者不属于同一担保法律关系，中冶公司的主张对宁波银行北京分行无效，中冶公司无权要求宁波银行北京分行必须按照URDG758或者任何其他标准进行回复，也无权要求银行赔付。

中冶公司向宁波银行北京分行的主张与宁波银行北京分行对外担保事项不是同一担保法律关系，中冶公司提出的事项与宁波银行北京分行对外担保事项无关，对银行而言其主张是无效的。宁波银行北京分行是否回复、如何回复，都不影响中冶公司对宁波银行北京分行提出的主张本身是无效的。中冶公司无权要求宁波银行北京分行必须按照URDG758或者任何其他标准进行回复，对于非宁波银行北京分行担保事项，宁波银行北京分行不应赔付，中冶公司也无权要求索赔。

四、中冶公司的索赔构成保函欺诈，其索赔不成立。

中冶公司在明知其与保函申请人凯盛公司最终未签署基础合约，其只能向深圳图码主张违约，无法向凯盛公司主张违约的情况下兑现保函，与URDG758规则不符，也不符合我国法律法规中关于保证的规定。同时，中冶公司明知其主张事项根本不是宁波银行北京分行对外担保事项，其本无权索赔，但中冶公司仍向银行兑现保函，触犯了《独立保函司法解释》第十二条第（五）款规定：“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，构成保函欺诈，其索赔不成立，宁波银行北京分行应当拒付。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将在以下本院认为部分，结合庭审情况予以综合说明，关于本案事实，本院认定如下：

2018年10月28日，中国冶金科工股份有限公司沙特分公司（乙方、承包商）与沙特国家住房公司（甲方、业主）签订了《发展性住房项目别墅施工—Rabigh3合同》（合同编号：xxx）（以下简称《主合同》）。关于合同期限和合同性质，合同约定为：第一期（第一部分）：根据业主要求中的规定，完成整个项目设计、施工一个或多个别墅样板间，合同期限为自合同签署之日起90天；二期工程：设计、施工、交付、维修、质保575套别墅，并根据由业主批准的二期项目进度表和施工计划，完成所需设计；二期工程工期（包括所有的设计、安装、交付）为275日历天，自业主接收承包商的一期项目的设计和工程并颁发指令之日或合同签署日起第91天（采用较早的）开始计算。项目总工期是两个阶段施工工期相加，第一阶段（90日历天）加上第二阶段执行日期（275日历天），本项目总工期不得超过365日历天。关于合同价格，合同约定为：整个项目别墅的设计以及根据业主要求（SOPR）的规定施工一个或多个样板间，本阶段的总金额为824945.80沙特里亚尔；在业主决定委托承包商实施二期工程的情况，则二期工程（第二部分）的总金额，它是包干总价，为175123058.11沙特里亚尔。关于价款支付，合同约定为：业主应根据本合同一般条款第十二条关于支付条件的规定，支付本文件第五条中规定的一期工程（第一部分）的项目金额，用以承包商实施、完成合同及合同文件规定的工程。通用条款第三十八条约定，如果承包商已依据基本合同文件之规定完成了第一阶段工程（即第一部分工程）的完工证书，并依据授标函将第二阶段工程（即第二部分工程）委托给了承包商，并且业主向承包商下达了第二阶段工程（即第二部分工程）的开工令的，在此基础之上可依据竞争条款和本合同之规定向承包商支付第二阶段工程（即第二部分工程）合同金额的20%的款项作为预付款，但是其前提条件是已移交了本项目工程的工地现场并且承包商已提交了由认证的当地银行出具本的采用业主认证批准格式的相同金额的银行保函。关于银行保函，合同约定为，由利雅得地区的中国工商银行出具银行保函，号码：xxx，日期：伊历1439年12月4日，保函金额为8797400.2沙特里亚尔，等于投标金额的5%，保函有效期截至伊历1441年12月20日，兹根据本合同一般条款第四章的规定提交上述保函。关于法律适用，合同约定为本合同适用于沙特阿拉伯王国的现行法律法规，并据其对其进行解释、实施、判决。同时，合同通用条款文件中约定，本合同中承包商指的是中国冶金科工股份有限公司；承包商代表指的是承包商依据10-2条之规定合同中指定的人或者随时予以任命以代表承包商履行其合同责任义务的人中冶，即中国冶金科工公分有限公司沙特分公司。合同及合同通用条款文件还约定了其他事项。

2018年12月4，中国冶金科工股份有限公司沙特分公司（甲方）与深圳市图码科技有限公司（乙方）签订《沙特住建部保障房项目分包合同》（合同编号：xxx）（以下简称《分包合同》）,合同约定，鉴于甲乙双方于2018年4月30日签署《沙特住建部保障房项目标签合作协议》，并全程参与了项目对外投标；乙方同意按照本分包合同和主合同文件所确定的项目的商务条件、工程范围、技术要求等事实本项目；除分包合同另有约定明确由甲方承担的义务外，乙方应承担主合同项下属于甲方的所有工作、风险、责任和义务。合同中明确定义了合同条款中的“承包商”是指中国冶金科工股份有限公司沙特分公司；“业主”是指沙特国家住房公司；“主合同”是指中国冶金科工股份有限公司沙特分公司与沙特国家住房公司就沙特住建部保障房项目签订的总包合同、备忘录及补充协议，编号：xxx。关于合同价格，合同约定为，受限于以下第14条的规定，本分包合同为固定总价合同，含税（即与项目有关的在中国、沙特及第三国发生的所有税费，包括但不限于所得税、增值税、预提税、进口和出口关税、销售税等）合同金额为168489073.64沙特里亚尔，约折合44930419.64美元（汇率1美元=3.75里亚尔）；甲方将根据第14条的规定和乙方的申请向乙方进行支付，乙方承担一切由于汇率波动产生的风险。关于付款与结算，合同约定为，乙方应当及时向甲方提交任何分包合同项下的付款申请文件并满足主合同项下的付款申请文件的内容与形式要求，以使得甲方能够满足主合同项下的提交付款申请文件的全部要求；无论是否有任何相反的约定，甲乙双方约定，甲方在本分包合同项下与合同价格与支付有关的责任仅限于：在从业主处收到主合同项下与分包工程付款申请文件对应的款项后，在扣除甲方根据分包合同文件应享有的部分、甲方有权根据本第14条抵扣的任何款项、代扣缴的税费后，将剩余与分包工程付款申请文件对应的款项在从业主收到上述款项后5个工作日内转付给乙方；在本项目执行阶段，甲方将在甲方的主账户下为乙方开设项目专用账户，双方另行约定该专用账户的管理办法。关于再行分包，合同约定为，如果乙方就分包工程需要进一步分包（“再行分包”），那么乙方应当根据分包合同获得甲方的批准；此类乙方的再行分包发生在中国境内或第三国的，以乙方名义签订相关的再行分包合同；乙方再行分包发生在沙特境内需要借由甲方名义来签订相关的再行分包合同，这些再行分包合同将视为乙方签订的合同、由乙方通过甲方名义进行管理，在甲乙方之间由乙方对这些再行分包合同以及分包商的行为承担全部责任。关于保函，合同约定为，乙方应于甲方向乙方提供业主的授标函21日（最多宽限3日）内，向甲方提供一份甲方认可的保函格式和银行开具的履约保函和预付款保函，该等保函应是独立、无条件、不可撤销的见索即付保函；其中，履约保函金额为2345973.39美元，该履约保函应从开具之日起生效，直至主合同项下的担保期结束并且颁发了最终完工证书后21日；预付款保函金额为8986083.93美元（含主合同备忘录部分额度517120美元），预付款保函应从开具之日起生效，有效期至甲方在主合同项下提供给业主的预付款保函金额递减完毕为止。关于法律适用，合同约定为，本分包合同适用英格兰威尔士法，但是排除其冲突法规则；为避免疑义，鉴于本项目在中国境外执行，双方同意不适用中华人民共和国对于境内工程所适用的强制性法律法规。关于分包合同成立、生效，合同约定为，本分包合同自甲乙双方法定代表人或授权代表签字并盖章之日起成立并生效。合同还约定了其他内容。

2019年，深圳市图码科技有限公司（甲方）与北京凯盛建材工程有限公司和营口图码科创房屋制造有限公司组成的联合体（乙方）签订了《沙特住建部保障房项目分包协议》（编号：xxx）（以下简称《分包协议》）。合同约定，鉴于本项目业主“沙特国家住房公司”与总包方“中国冶金科工股份有限公司沙特分公司”于2018年10月28日签订了沙特保障房一期项目的主合同，总包方与甲方于2018年11月20日签订了分包合同(xxx)，由甲方在沙特以总包方名义实施项目；乙方同意按照本分包协议和主合同、分包合同文件所确定的项目的商务条件、工程范围、技术要求等实施本项目；除本分包协议另有约定明确由甲方承担的义务外，乙方应承担分包合同项下属于甲方的所有工作、风险、责任和义务。合同中约定，“总包方”是指中国冶金科工股份有限公司沙特分公司，即主合同中的承包商；“总包方母公司”是指中国冶金科工股份有限公司；“主合同”是指总包方与业主就沙特住建部保障房项目签订的总包合同、备忘录及补充协议，编号：xxx。关于乙方的一般义务，合同约定为，乙方联合体共同承担分包合同项下甲方的所有责任，乙方联合体成员之间按照双方联合体协议约定承担相应责任。关于合同价格，合同约定为，受限于以下第14条的规定，本分包协议为固定总价合同，含税（即与项目有关的在中国、沙特及第三国发生的所有税费，包括但不限于所得税、增值税、预提税、进口和出口关税、销售税等）合同金额为89233873.35沙特里亚尔，约折合23795699.56美元（汇率1美元=3，75里亚尔）；甲方将根据第14条的规定和乙方的申请向乙方进行支付，乙方承担一切由于汇率波动产生的风险。关于付款与结算，合同约定为，乙方应当及时向甲方和／或总包方提交任何本协议项下的付款申请文件并满足主合同和分包合同项下的付款申请文件的内容与形式要求，以使得总包方能够满足主合同项下的提交付款申请文件的全部要求；无论是否有任何相反的约定，甲乙双方约定，甲方在本协议项下与合同价格与支付有关的责任仅限于：在从总包方处收到主合同和分包合同项下与本工程付款申请文件对应的款项后，在扣除甲方根据本协议文件应享有的部分、甲方和总包方有权根据本第14条抵扣的任何款项、代扣缴的税费后，将剩余与本工程付款申请文件对应的款项在从总包方收到上述款项后5个工作日内转付给乙方以下专用账户；在本项目执行阶段，甲方将申请以总包方名义为乙方在沙特开设项目专用账户，甲乙双方将与总包方另行约定该专用账户的管理办法。关于保函，合同约定为，乙方联合体中的北京凯盛建材工程有限公司应于本协议签订后10日内，代甲方向总包方或总包方母公司提供一份由总包方认可的保函格式和银行开具的预付款保函，该等保函应是独立、无条件、不可撤销的见索即付保函；预付款保函金额为4759139.91美元（含主合同备忘录部分额度517120美元），预付款保函应从开具之日超生效，有效期至总包方在主合同项下此部分分项提供给业主的预付款保函金额递减完毕为止；乙方联合体中的北京凯盛建材工程有限公司应于本协议签订后10日内，代甲方向总包方或总包方母公司提供一份由总包方认可的保函格式和银行开具的履约保函，该等保函应是独立、无条件、不可撤销的见索即付保函；履约保函金额为262231.8美元，该履约保函应从开具之日起生效，有效期至总包方在主合同项下要求的期限为止；如履行本协议需要使用总包方或总包方母公司的授信或资金，需乙方联合体中的北京凯盛建材工程有限公司提供相应的保函，相应财务费用由乙方支付。关于法律适用，合同约定为，本协议适用英格兰威尔士法，但是排除其冲突法规则；为了避免疑义，鉴于本项目在中国境外执行，双方同意不适用中华人民共和国对于境内工程所适用的强制性法律法规。

2019年9月12日，经凯盛公司申请，宁波银行北京分行向中冶公司开具了保函编号为：xxx的预付款保函。保函载明：鉴于中冶公司（受益人）与深圳市图码科技有限公司（分包商）于2018年10月28日签订了编号为xxx的沙特住建部保障房项目分包合同，分包商及凯盛公司于2019年9月2日签订了编号xxx的沙特住建部保障房项目分包协议（下称合同），我方凯盛公司（被担保人）的申请，特以中冶公司为受益人开具编号xxx不可撤销的、无条件的、见索即付的、独立的预付款保函，为凯盛公司担保。

该预付款保函载明：一、本保函项下的担保金额最高不超过总金额人民币33716603元；二、在保函有效期内，我行保证，我行收到中冶公司首次书面索赔通知后，五个工作日内按中冶公司要求的方式向中冶公司支付累计不超过上述担保金额的任何款项；三、担保金额经贵方书面同意递减后递减，或担保金额随我行对受益人的支付而相应递减；四、如果中冶公司与担保人协商变更合同且涉及我行担保责任的，应事先书面通知我行，如加重我行担保责任的还应事先征得我行书面认可，否则，我行对加重我行担保责任的部分不承担责任。关于预付款保函的有效期，保函载明：本保函自出具之日生效，失效日以下属情形发生孰早为准：（1）本保函担保金额递减完为止；（2）2020年6月10日止；本保函有效期内，如项目未未完工、担保金额未递减完，我行收到被担保人的延期申请后，经我行书面同意可将保函延期至要求的期限。关于预付款保函的索赔，保函载明：如发生该担保项下的索赔，索赔金额按所载明的人民币进行赔付；书面索赔通知必须随附本保函正本并在保函有效期内送达我行，否则我行在本保函项下的责任自动解除；索赔资料送达我行地址：北京市海淀区西三环北路100号宁波银行北京分行风险管理部，并注明“保函索赔”字样。此外，预付款保函第七条载明：本保函项下的任何赔付款须结清，不因任何现有或未来各种税率，责任，费用，佣金而减除，也不因任何事件或任何人导致扣款。预付款保函第八条载明，本保函适用URDG758，但排除URDG758第15条的适用。预付款保函还载明了其他事项。

2020年1月14日，中冶公司向宁波银行北京分行发送《预付款保函索赔通知》，载明：“贵行于2019年9月12日以中国冶金科工股份有限公司为受益人开具编号xxx，不可撤销的、无条件的、见索即付的、独立的预付款保函，金额人民币33716603元，根据保函条款，贵行不可撤销且无条件、见索即付地承诺，只要我方首次书面索赔通知必须随附本保函正本并在保函有效期内送达贵行，即无条件按我方要求的方式，向我方支付累计不超过上述担保金额的任何款项。因分包商违反合同约定义务，现正式通知贵行将该保函（编号：xxx）项下的担保金额人民币33716603元款项支付至：收款账户名称：中国冶金科工股份有限公司，收款银行名称：中国银行北京三元桥支行，收款账号：xxx，我方提醒贵行注意，如付款出现任何延误，贵行将承担因此造成的后果以及8%的年利息，起算日期为通知之日起第6个工作日至实际付款日期止，这些利息如满一整年将被记入本金。附：保函编号xxx预付款保函正本。”宁波银行北京分行称于2020年1月15日收到该《预付款保函索赔通知》。

2020年1月20日，宁波银行北京分行向中冶公司发出《问询函》，称：“我行于2020年1月15日收到贵司落款日期为2020年1月14日的三份预付款保函索赔通知及对应的xxx、xxx、xxx三份预付款保函正本。我行经审查，认为该三份预付款索赔通知与对应预付款保函存在不符点，现向贵司提出间询函，贵司在出具《预付款保函索赔通知》时提到‘因分包商违反合同约定义务’，其中‘分包商’所指不明确，需贵方回函确认，我行再根据贵方回函决定是否接受贵司的三笔保函索赔。”该《问询函》于2020年1月21日送达中冶公司。

2020年1月22日，本院依据凯盛公司的财产保全申请，经本院审查并要求凯盛公司提供全额现金担保后，本院作出（2020）京0108民初5542号民事裁定书，裁定宁波银行北京分行中止对本案案涉预付款保函项下的款项。本裁定于2020年1月22日送达宁波银行北京分行。

中冶公司委托北京市金杜律师事务所向宁波银行北京分行发送《律师函》，该函件于2020年1月27日送达宁波银行北京分行。该函件载明：“《预付款保函》载明的索赔条件仅为贵行收到中国中冶“书面索赔通知”；中国中冶已经按照《预付款保函》约定向贵行提交《预付款保函索赔通知》即“书面索赔通知”，不存在任何不相符索赔或贵行所称所谓不符点；贵行应依法承担独立保函下的付款责任，贵行没有权利问询、中国中冶也没有义务答复基础合同下关于分包商的问题；如果贵行拒绝承担独立保函下责任，中国中冶将不得不通过诉讼解决争议，届时贵行不仅将支付索赔金额，还须承担逾期付款违约金、诉讼费用等法律费用；且将对贵行银行信誉造成实质不利影响。”

案涉保函项下的款项，宁波银行北京分行至今尚未向中冶公司支付。

以上事实，有各方当事人提交的证据及陈述意见在案佐证。

本院认为，根据凯盛公司的诉讼请求、诉称事实以及中冶公司、宁波银行北京分行的答辩意见，结合庭审中各方当事人的当庭陈述及举证、质证围绕的案件事实及法律适用争点，本院对本案的案由、基础法律关系及本案的争议焦点认定如下：

（一）关于本案的案由

凯盛公司以保证合同纠纷为案由提起本案诉讼。凯盛公司的

诉讼请求主要围绕案涉预付款保函的性质、中冶公司对预付款保函的索赔是否存在不符点、中冶公司是否构成保函欺诈展开。中冶公司在庭审中主要围绕案涉保函属于独立保函、书面索赔通知不存在不符点以及自身不存在保函欺诈的情形进行答辩和举证。担保人宁波银行北京分行系作为第三人而非原告参与本案诉讼，其答辩亦主要围绕中冶公司的索赔通知存在不符点并构成保函欺诈展开。虽经本院询问，凯盛公司坚持以保证合同纠纷作为案由提起本案诉讼，但鉴于凯盛公司并未提交证据证明其与中冶公司之间存在保证合同关系，其诉讼请求主要围绕独立保函欺诈，其主张适用的法律规范主要为《独立保函司法解释》及URDG758，各方当事人亦主要围绕案涉保函的性质及中冶公司是否构成保函欺诈进行了答辩、举证质证及法庭辩论，本院亦应当围绕案件争议的事实、证据及法律适用等争议焦点审理本案。综上，本院认为，本案案由应为独立保函欺诈纠纷。

（二）关于本案的基础法律关系及法律适用

本案中涉及的法律关系为中冶公司与业主方的总承包合同关系（《主合同》）、中冶公司与深圳图码的分包合同关系（《分包合同》）、深圳图码与凯盛公司联合体之间的再分包合同关系（《分包协议》）。凯盛公司与中冶公司之间不存在合同关系，但庭审中凯盛公司与中冶公司对上述合同的真实性均无异议，且双方均就履行案涉合同的事实提交了相关证据。由于《主合同》、《分包合同》、《分包协议》中就法律适用明确约定为适用沙特阿拉伯王国的现行法律法规或英格兰威尔士法；就争议解决方式约定为提交沙特阿拉伯王国的相关法院审理或仲裁；且《分包合同》、《分包协议》中均约定排除适用中华人民共和国对于境内工程所适用的强制性法律法规。因此本院无法依据国内法对上述合同的效力及合同履行过程中是否存在违约行为进行认定。本案为独立保函欺诈纠纷，基于独立保函独立于基础交易关系的特殊性质，基础合同的效力问题及合同履行中是否存在违约行为，不构成担保人拒绝赔付的抗辩事由，亦不是据以认定受益人构成保函欺诈的充分必要条件。根据《独立保函司法解释》确定的审理独立保函欺诈纠纷的基本原则，即仅根据当事人主张的构成独立保函欺诈的具体情形，审查认定基础交易的相关事实，即有限性审查原则。综上，本院对当事人主张的关于合同效力、合同解除、违约行为等事实均不在本案中予以审查认定。本案案由为独立保函欺诈纠纷，案涉保函申请人、开立人、受益人均为国内企业法人、国内的银行金融机构，并不影响本院依据《独立保函司法解释》及保函载明适用的规则审理本案。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）案涉保函是否属于独立保函；（二）中冶公司的索赔通知是否构成相符索赔；（三）中冶公司的索赔是否构成独立保函欺诈行为。

（一）案涉保函是否属于独立保函

独立保函作为不同于传统从属性担保的一种独立保证，其独立性主要体现在担保范围及责任承担两个方面。独立保函的担保范围以保函记载的内容为限，独立于基础交易关系；担保人承担担保责任的前提是受益人提交了与保函约定相符合的索赔单据，在责任承担上具有高度的单据性和不可抗辩性。因此，独立保函是一种极为严苛的担保责任，仅在索赔单据存在不符点或受益人构成保函欺诈索赔两种情形可作为担保人拒绝付款的事由。依据《独立保函司法解释》的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。同时，《独立保函司法解释》规定，保函具有下列情形之一，且保函载明据以付款的单据和最高金额的，应认定为独立保函：1、载明见索即付；2、保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；3、根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

本案中，案涉预付款保函为宁波银行北京分行依据凯盛公司的申请开立。保函本文载明了该保函为不可撤销的、无条件的、见索即付的、独立的预付款保函，亦载明了本保函项下的担保金额。同时，保函载明该保函适用URDG758，但排除URDG758第15条的适用。庭审中，各方当事人亦一致援引了URDG758中的部分条款。因此，案涉保函记载事项符合《独立保函司法解释》中规定的应认定为独立保函的构成要件。

庭审中，凯盛公司援引URDG758第2条的规定：“申请人指保函中表明的、保证其承担基础关系项下义务的一方。”凯盛公司主张独立保函的本质依然是一种第三方担保，其目的和前提是申请人（被担保人）与受益人之间主债权债务关系；凯盛公司作为中冶公司在沙特保障性住房项目中的再分包方，与中冶公司之间不存在基础合同关系，无法对中冶公司在履行合同过程中的违约行为进行抗辩，因此案涉保函不属于见索即付的独立保函，而是无效的、一般的从属性保证。宁波北京分行辩称，凯盛公司与中冶公司未签署基础合约，不符合适用URDG758规则的前提条件；中冶公司所提索赔事项不是宁波银行北京分行所担保事项，二者不属于同一担保法律关系。

对此，本院认为，独立保函是独立于基础关系的独立保证，并非从属性保证，保函申请人、担保人基于基础关系项下的抗辩并不能对抗受益人的索赔请求。由于独立保函的此种特殊性，申请人、受益人之间的基础关系不宜限定为必须存在基础合同关系。同时，根据URDG758第2条，基础关系指保函开立所基于的申请人与受益人之间的合同、招标条件或其他关系。根据URDG758中该条规定之文义，保函申请人与受益人之间的基础关系并不限于合同关系，还包括招标条件或其他关系。该条规则表征的是由于独立保函项下的担保责任极为严苛，只有在申请人与受益人之间的基础关系项下负担义务时，才具备向受益人开立独立保函的资格，以平衡双方之间的权利义务关系，但对该项义务的性质并未限定于合同义务。本案的基础交易关系为中冶公司、深圳图码、凯盛公司之间的分包、再分包关系，其特殊性在于凯盛公司作为再分包方实质上承担了总承包方中冶公司在主合同项下对业主方的合同义务，中冶公司在与业主的主合同中亦约定了向业主方开立独立保函。因此，凯盛公司的履行行为将直接影响中冶公司对业主方合同义务的履行和责任承担，凯盛公司居于义务人的地位，已具备申请开立独立保函的资格，中冶公司也具备保有保函项下利益的原因。综上，凯盛公司与中冶公司因分包、再分包形成的基础关系并未违反URDG758中有关申请人、受益人之间基础关系的规定。

此外，从案涉保函的开立过程来看，凯盛公司一直就独立保函的开立问题与中冶公司进行协商，直至保函开立并交付中冶公司时，凯盛公司亦未对该保函的性质存疑。宁波银行北京分行作为保函开立人，系在凯盛公司与中冶公司就保函条款进行协商后，最终确认开立了案涉保函，保函记载事项、适用规则均由保函文本明确记载，是各方当事人的真实意思。从案涉保函的记载事项来看，保函已载明了中冶公司、深圳图码、凯盛公司三方之间的分包及再分包关系，凯盛公司、宁波银行明知在案涉分包、再分包基础交易关系下，因凯盛公司与中冶公司不存在合同关系，无法满足URDG758第15条中关于受益人索赔时须提交申请人违约情况声明单据的最低要求，但仍在独立保函文本记载中将该项规则排除适用，此举应视为对保函索赔相关抗辩权利的放弃。故本院有理由相信，凯盛公司是为了向中冶公司承担独立保证责任才申请宁波银行北京分行开立了案涉保函。因此，在案涉保函开立后，凯盛公司、宁波银行北京分行再以凯盛公司与中冶公司不存在基础合同关系作为对抗中冶公司付款请求的抗辩事由，既有悖于各方当事人的真意也不符合独立保函独立于基础关系的本质特征。由于独立保函的高度独立性，导致减轻、免除担保责任的条件极为严苛，凯盛公司作为建设工程领域的专业经营主体，宁波银行北京分行作为从事国内独立保函业务的专业的金融机构，应知晓开立案涉保函的法律后果。故本院对凯盛公司关于不应承担见索即付的付款责任的诉讼请求本院不予支持，对宁波银行北京分行的上述辩称不予采信，对中冶公司关于案涉保函属于见索即付的独立保函的相关辩称予以采信。

综上，案涉保函符合《独立保函司法解释》中规定的认定独立保函的构成要件，与URDG758的规定不存在矛盾与冲突，应属见索即付的独立保函。

（二）中冶公司的索赔通知书是否构成相符索赔

由于独立保函的文义性、单据化特征，索赔独立保函项下担保金额的唯一条件就是受益人请求付款并提交与保函记载要求相符的单据。根据《独立保函司法解释》的规定，单据是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。

本案中，案涉预付款保函关于索赔事项的记载为：在保函有效期内，我行保证，我行收到中冶公司首次书面索赔通知后，五个工作日内按中冶公司要求的方式向中冶公司支付累计不超过上述担保金额的任何款项；书面索赔通知必须随附本保函正本并在保函有效期内送达我行，否则我行在本保函项下的责任自动解除。

庭审中，凯盛公司援引URDG758第15a的规定：“保函项下的索赔，应由保函所指明的其他单据所支持，并且在任何情况下均应辅之以一份受益人声明，表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务。”凯盛公司主张中冶公司的索赔通知只表明“因分包商违反合同约定义务”，并未表明“申请人凯盛公司在哪些方面违反了基础关系项下的义务”，因此中冶公司的索赔通知中的受益人支持声明单据条款与案涉预付款保函存在明显不符点，并未达到URDG758关于受益人支持声明单据的最低索赔要求，不足以支持其作为见索即付独立保函的索赔条件。宁波银行北京分行辩称，中冶公司向宁波银行北京分行提交的索赔通知与案涉预付款保函存在明显不符点。预付款保函载明，分包商为深圳图码，保函申请人和被担保人为凯盛公司，宁波银行北京分行为凯盛公司担保。而中冶公司在《预付款保函索赔通知》中声明：“因分包商违反合同约定义务”，但预付款保函已载明被担保人是凯盛公司而非深圳图码，中冶公司索赔文件存在明显不符点，不符合索赔条件。对此本院认为，URDG758作为任意性规范，可以经各方当事人一致同意排除其全部或部分条款的适用，案涉预付款保函文本已经明确记载：本保函适用于URDG758，但排除URDG758第15条的适用。因此，URDG758第15条中关于受益人在索赔时须同时提交“表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务”的受益人支持声明单据的要求不适用于案涉独立保函的索赔。案涉预付款保函的索赔的单据应当以保函文本记载为限，即仅须受益人提交书面索赔通知。根据《独立保函司法解释》的规定，受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人即可请求独立保函开立人承担付款责任。本案中，中冶公司已经依据保函载明的付款单据提交了书面索赔通知，且在索赔通知书中明确了付款请求，虽然书面索赔通知中写明的是“因分包商违反合同约定义务”，但由于案涉保函已经载明排除了“受益人支持声明单据”作为必要的索赔单据的规则适用，保函载明受益人仅需提交书面索赔通知作为据以付款的单据，案涉保函对书面索赔通知的内容、措辞并无要求,因此中冶公司在保函有效期内向宁波银行北京分行发出《预付款保函索赔通知》符合保函关于索赔单据的相关记载事项，中冶公司的书面索赔通知与保函构成表面相符。

对于宁波银行北京分行关于其已通过向中冶公司送达《问询函》的方式将中冶公司的索赔通知书中存在的不符点告知中冶公司，但中冶公司始终未补正不符点，且案涉保函不属于独立保函，中冶公司亦无权要求宁波银行北京分行必须按照URDG758或者任何其他标准进行回复。后中冶公司委托北京市金杜律师事务所向我行发《律师函》，该函于2020年1月27日送达银行，此时银行已按照法院出具的《民事裁定书》及《协助执行通知书》对保函进行中止支付的相关辩称,本院认为，根据《独立保函司法解释》的规定，开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。同时，根据URDG758第24条d款，当担保人拒绝赔付时，应就此向索赔提交人发出一次性的拒付通知，该通知应说明担保人拒绝赔付，以及担保人拒绝赔付的每个不符点；根据URDG758第24条e款，本条d款所要求的通知应毫不迟延地发出，最晚不得迟于交单日翌日起第五个营业日结束之前；根据URDG758第24条f款，如果担保人未能按照本条d款或e款的规定行事，则其将无权宣称索赔书及任何相关单据不构成相符索赔。本案中，案涉保函属于独立保函，且保函载明适用URDG758。宁波银行北京分行作为独立保函开立人，虽有独立审单的权利，但应在对受益人提交的索赔单据进行审查后，向受益人作出接受赔付请求或者拒绝赔付的确定性意见。宁波银行北京分行认为中冶公司的索赔存在不符点，但并未向中冶公司发出一次性的拒付通知，而是向中冶公司发送了《问询函》，要求中冶公司明确“分包商”的指代，再决定是否接受保函索赔。宁波银行北京分行在《问询函》中并未明确描述不符点的内容，且《问询函》在内容上亦无法体现明确表示接受索赔或拒绝赔付的意思。此外，法院下达止付裁定是基于程序性审查，但并不因此免除宁波银行北京分行在URDG758规定的期限发出接受索赔或一次性拒付通知的义务,且法院止付裁定送达宁波银行北京分行的日期已经超出了银行收到中冶公司索赔通知次日起五个营业日的审单期限,因此，该《问询函》不构×××第24条d款规定的拒付通知，宁波银行北京分行未在中冶公司交付索赔通知次日起五个营业日内发出拒付通知，其已无权宣称索赔书及任何相关单据不构成相符索赔。

综上，本院对凯盛公司、宁波银行北京分行关于中冶公司的书面索赔通知存在不符点，银行有权拒付的诉讼请求及相关辩称均不予支持及采信。中冶公司的书面索赔通知在形式上符合案涉预付款保函记载的单据要求，索赔单据与保函记载事项相符。在实质上，因宁波银行北京分行在收到中冶公司的索赔通知后，未按照UUDG758的相关规则向中冶公司发出一次性的拒付通知，其已丧失主张中冶公司索赔单据存在不符点的权利。中冶公司的书面索赔通知已构成相符索赔。

（三）中冶公司的索赔行为是否构成独立保函欺诈

根据《独立保函司法解释》第十二条的规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：1、受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；2、受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；3、法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；4、受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；5、受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。《独立保函司法解释》第十八条规定，人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。《独立保函司法解释》第二十条规定，人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。

庭审中，凯盛公司主张，中冶公司和深圳图码及营口图码恶意串通，隐瞒真相，虚构基础交易，骗取凯盛公司和宁波银行北京分行为不受法律保护和业主认可的非法分包合同出具预付款保函，依法已经构成保函欺诈,对此本院认为，关于案涉《主合同》、《分包合同》、《分包协议》的法律适用均载明适用外国法，《分包合同》、《分包协议》签订方虽为均国内企业法人，但合同均明确约定排除适用国内法对于境内工程所适用的强制性法律法规，故无法依据我国法律对建设工程分包、转包行为的强制性规定认定案涉《分包合同》、《分包协议》的效力，且合同效力与虚构基础交易关系并无直接关联。独立保函开立后即独立于基础交易关系，合同效力问题并非担保人拒绝付款的抗辩事由。同时，庭审中凯盛公司及中冶公司对案涉《主合同》、《分包合同》、《分包协议》的真实性均无异议，上述合同均加盖有合同主体公章。凯盛公司、中冶公司在庭审中均就案涉合同中约定的项目工程施工等合同的履行情况提交了相关证据，故依据凯盛公司提交的现有证据不足以排除一切合理怀疑地认定中冶公司存在与他人串通，虚构基础交易的行为。故对凯盛公司主张中冶公司存在与其他人串通，虚构基础交易从而构成独立保函欺诈的诉讼请求，本院不予支持。

宁波银行北京分行辩称，中冶公司在明知其与保函申请人凯盛公司最终未签署基础合约，其无法向凯盛公司主张违约的情况下兑现保函；中冶公司明知其主张事项不是宁波银行北京分行对外担保事项，其无权索赔，但中冶公司仍向银行兑现保函，属于“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”而构成保函欺诈。对此，本院认为，本院已就案涉保函应属见索即付的独立保函以及中冶公司构成相符索赔进行了阐释。中冶公司作为保函载明的受益人，在保函载明排除适用URDG758第15条（受益人支持声明单据条款）的情形下，中冶公司不需提交关于申请人在哪些方面违反基础关系项下义务的声明，其按照保函的约定提交相应索赔据向保函开立银行索赔的行为不构成明知没有付款请求权仍滥用索赔权利的情形。故对宁波银行北京分行的上述辩称，本院不予采信。

凯盛公司主张，案涉保函为预付款保函，性质为还款保函，预付款保函的索赔应以受益人已经支付预付款为前提，中冶公司明知其未向凯盛公司支付过预付款，也未通过分包商深圳图码间接向凯盛公司支付预付款，中冶公司在收到业主20%预付款后，拒不向分包商支付工程预付款，中冶公司明知其没有预付款保函付款请求权而向担保银行索赔保函，仍滥用该权利，构成保函欺诈；中冶公司明知拉比格三地块的主合同范围已经由500套缩减71套，涉案的主合同和分包合同已经解除，预付款保函所担保的基础交易合同已经解除或缩减，受益人付款请求权已经丧失，仍然主张保函全额索赔，已经构成滥用权利的保函欺诈。对此本院认为，本案为独立保函欺诈纠纷，应就当事人主张受益人构成保函欺诈的情形对基础交易关系的相关事实进行有限审查。中冶公司、凯盛公司对基础交易项下履行情况的争议，需由对基础合同有管辖权法院或仲裁机构予以确定，不应在独立保函欺诈纠纷中越权予以认定。基于独立保函独立于基础关系的特殊性，双方就基础交易项下履行行为的争议，不构成担保人拒绝赔付保函的抗辩事由。担保人应在赔付保函担保金额后，再由基础交易各方通过合同约定的法律适用及争议解决条款予以解决。

综上，根据凯盛公司提交的现有证据无法排除合理怀疑地认定中冶公司存在明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形，故对凯盛公司主张中冶公司的索赔构成独立保函欺诈的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回北京凯盛建材工程有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费210384元，保全费5000元，均由北京凯盛建材工程有限公司负担，均已交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审　判　长　武　祎

人民陪审员　吴　健

人民陪审员　花　利

二〇二〇年十二月二十九日

书　记　员　耿瑞璞