某某、福建省亿洲工程建设发展有限公司、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院 民事判决书 (2019)闽05民终3250号 上诉人（原审被告）：福建省亿洲工程建设发展有限公司，住所地福建省安溪县凤城镇益民路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，福建求达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建求达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1990年9月21日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：***，福建磊德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建磊德律师事务所律师。 原审被告：***，男，1975年3月24日出生，汉族，住福建省南安市。 原审被告：***，男，1964年2月5日出生，汉族，住福建省德化县。 原审被告：***，男，1989年12月25日出生，汉族，住福建省泰宁县。 原审被告：南安市九都镇人民政府，住所地福建省南安市九都镇。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：***，南安市九都镇人民政府工作人员。 上诉人福建省亿洲工程建设发展有限公司（以下简称亿洲公司）因与被上诉人***、原审被告***、***、***、南安市九都镇人民政府（以下简称九都镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初9331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿洲公司上诉请求：依法改判驳回***对亿洲公司的诉讼请求，并由***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案并非普通的建设工程施工合同，而是劳务承包形式的合同。双方签订的《钢栈桥施工租赁合同》明确约定，由***提供所需的全部材料和机械设备，并提供技术工人以全额劳务承包形式进行搭设钢栈桥、钢平台、上部栏杆安装，安装完成经双方共同验收合格后，再租赁给亿洲公司使用，亿洲公司支付租金，租金1000元/㎡，亿洲公司是按实际租赁使用来支付价款的，没有使用的钢栈桥不应计算租金。二、***严重违约，应自行承担责任。1.***违规施工，存在严重安全质量问题。2016年5月18日，泉州市交通建设质量安全监督站对钢栈桥工程进行监督检查，发现***的钢栈桥施工方案未按安全论证意见进行修缮，未进行刚度的稳定性验算，钢栈桥施工未按专项施工方案执行，钢管桩、横梁尺寸、规格均小于设计尺寸（如钢管桩设计为直径630mm，施工为273mm），材料锈蚀严重，壁厚不满足设计要求，钢管桩对接未焊接加劲钢板进行补强，钢管桩顶部未焊接承托钢板防止偏压等等；2016年7月12日，监理机构发现钢栈桥2#-1#墩施工平台剪刀撑部分缺设个别加固未采用帮条焊牢，个别钢管桩节点焊不均匀。正是由于***施工偷工减料，未按施工专项方案进行施工，存在重大安全质量问题，才会被台风冲毁。2.***工期严重拖延，至2016年9月15日台风前仍未完成，且工程质量存在重大问题，如果***按期在两个月内完成，严格按专项施工方案执行，没有偷工减料，根本不存在被台风冲毁的问题。三、亿洲公司不拖欠***工程款。1.原审认定“台风前建成的通道面积应为700㎡”缺乏根据，即使按***在原审中提供的证据2钢栈桥的通道面积也只有650㎡，根本就没有700㎡，而且洪水冲毁前第三、四跨的通道尚未铺好，还在施工。2.台风冲毁后，双方协商由***搭设能够过人、不用过车的简易钢便桥，租金400元/㎡，因为简易钢便桥无需让车通行，承受重量减轻，搭设成本大大降低，租金随之降低为400元/㎡，原审无视这一事实，仍按原约定的1000元/㎡计算，显然错误。重新搭建钢便桥面积为670.6㎡，亿洲公司有使用，应付租金为268240元（670.6㎡×400元/㎡），亿洲公司已支付了750000元，远远超过应付的租金，不存在拖欠问题。四、由于***的违规施工，工期严重延误，造成亿洲公司重大损失，亿洲公司保留依法索赔的权利。 ***辩称，一、原审判决认定事实清楚、证据充分。1.***与亿洲公司签订的《钢栈桥施工租赁合同》，因钢栈桥工程属于桥梁建设辅助工程，为亿洲公司承包的和安大桥工程的一部分，因此，《钢栈桥施工租赁合同》虽名为租赁合同，但实为建设工程施工合同，一审法院对双方法律关系的认定是符合法律规定的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，因***不具有相关施工资质，违反了法律的强制性规定，双方签订的建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***要求亿洲公司按照合同约定支付工程款有事实和法律依据，应予支持。2.***如期向亿洲公司交付工程，亿洲公司已实际接收并使用。台风前，***完成并交付钢栈桥面积650㎡、钢平台面积576㎡，合计1226㎡，有亿洲公司员工***签字确认，一审法院仅凭与亿洲公司有利害关系的证人证言认定***于2016年4月份离职缺乏依据。3.台风后新搭建钢栈桥面积670.6㎡，亿洲公司并无异议，按合同约定单价是1000元/㎡，亿洲公司主张新搭建钢栈桥应按400元/㎡没有依据。二、***向亿洲公司交付的工程不存在质量问题。***按约定如期交付工程给亿洲公司，亿洲公司验收合格后才接收，并支付部分工程款，并不存在重大安全质量问题，请求驳回上诉，维持原判。 九都镇政府述称：1.九都镇政府不是本案的适格被告，***将九都镇政府列为本案被告是错误的。2.九都镇政府不存在拖欠工程款的问题。依据九都镇政府与亿洲公司签订的合同约定，九都镇政府按月根据亿洲公司完成的合格工程量的80%支付工程进度款，不存在拖欠亿洲公司工程款的行为。 ***、***、***未作陈述。 ***向一审法院起诉请求：1.判令亿洲公司、***、***、***向***连带支付工程款1146600元，及向***支付以1146600元为本金，自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.九都镇政府在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由亿洲公司、***、***、***、九都镇政府承担。 一审法院认定事实：2015年10月，九都镇政府（发包方）与亿洲公司（承包方）签订一份《南安市九都镇和安村和安大桥工程承包合同》，合同约定：九都镇政府将位于南安市九都镇和安村和安大桥工程发包给亿洲公司承建，资金来源为上级补助及自筹，开工日期为2015年10月，竣工日期为2016年10月，工期总日历天数365天，合同固定总价为8061379元，合同还对工程质量、工期和进度、合同价格、计量与支付、竣工结算、缺陷责任期与保修、违约等作出约定。2015年12月28日，亿洲公司与***签订一份《钢栈桥施工租赁合同》，约定亿洲公司承建上述工程需要架设的钢栈桥，以劳务性质承包给***，工程内容为：搭设钢栈桥、钢平台、上部栏杆安装；工程数量：钢栈桥宽按5米计算，长度按实际长度计算，施工平台按实际面积计算；工程全部材料、机械设备及工人全额劳务均由***承包；安装日期为亿洲公司通知后2个月内完成（遇停电、下雨、大风等不宜施工的气候，工期相应顺延）；租赁期限为安装完成交付验收后不超过12个月；钢栈桥、钢平台固定综合单价均为1000元/㎡；款项支付方式：部分材料、机械进场当日，亿洲公司支付***预付款100000元，钢栈桥钢平台搭设按月进度结算的80%支付（并应扣除预付款），全部完成3日内支付合同总量90%工程款，余额待钢栈桥拆除完成3日内付清；亿洲公司每月末25日派现场施工人员对***当月完成的工程量数量进行月末结算，并开具结算证明；商定施工工期后，***必须在规定时间内完成钢栈桥搭设，不可抗拒自然因素除外；租赁期间，***负责钢栈桥的维修、保养等。合同签订后，钢栈桥工程于2016年2月底开始施工，2016年5月18日，泉州市交通建设质量安全监督站出具《工程安全监督整改通知书》，责令钢栈桥停止施工、不合格钢结构全部清退处理、已施作的钢栈桥返工处理，2016年7月12日，监理单位出具《监理通知单》，要求对钢栈桥存在质量安全的问题进行整改。2016年9月15日，受“莫兰蒂”台风影响，钢栈桥被冲毁，亿洲公司与***协商重建钢栈桥，双方确认新搭设的钢栈桥面积为670.6㎡。亿洲公司共计向***支付750000元。 另查明，1.***无相应施工资质；2.九都镇政府、和安村委会、南安市人民政府水电站库区移民开发局就和安大桥工程共计向亿洲公司拨付7030000元工程款；3.亿洲公司到庭表示，钢栈桥工程为建设大桥不可缺少的辅助工程，包含在其与九都镇政府承包合同的具体施工项目中，亿洲公司实际桥梁主体施工时间为一年，桥墩间一跨为35米，桥梁工程已提交竣工验收材料，尚未结算、尚未出具验收报告；4.证人林某、曾某均主张***于2016年4月份离职。 一审法院认为，钢栈桥工程属于桥梁建设辅助工程，为亿洲公司承包和安大桥工程的一部分，故***与亿洲公司签订的合同，虽名为租赁合同，但实为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，因***不具有相关施工资质，违反了法律的强制性规定，依法应认定***与亿洲公司之间的建设工程施工合同关系为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，***所建工程应作折价补偿。因***签字的验收单不具有证据证明力，台风前的工程量应另行计算。结合***提供的照片及当事人陈述，可以认定台风前***已建成四个钢栈桥平台及四跨通道；重建后的三个平台平均面积为100.75㎡[（91.26㎡+130.98㎡+80㎡）/3]，酌定以此计算重建前的平台面积数为403㎡（100.75㎡×4）；合同约定钢栈桥宽按5米计算，桥墩间一跨为35米，酌定台风前建成的通道面积应为700㎡（5m×35m×4跨）；台风前***施工总面积为1103㎡（403㎡+700㎡）。合同约定钢栈桥单价为1000元/㎡，即台风前完成的工程价款为1103000元。***及亿洲公司对台风后新搭设钢栈桥面积670.6㎡均无异议，予以认定，亿洲公司主张该部分单价为400元/㎡，但未举证证明，不予采纳，重建后的价格仍应按合同约定计算，即重建后的工程总价为670600元。***在钢栈桥建设过程中，曾于2016年5月、2016年7月被通知工程需要整改，其对钢栈桥未能如期保质完成存在过错，但亿洲公司已实际接收并使用部分钢栈桥，且即使***按合同约定的两个月工期交付合格钢栈桥（2016年2月底开工），钢栈桥“租赁”（使用）期间为一年，亿洲公司主体桥梁施工周期也为一年，也不可避免钢栈桥会遭受“莫兰蒂”台风的破坏，故亿洲公司实际使用的钢栈桥工程款应由亿洲公司负担，亿洲公司未使用的钢栈桥工程款，基于公平原则酌定由***及亿洲公司各负担一半。综上，亿洲公司共需向***支付的工程价款为1497850元[1103000元/2+1103000元/2/2+670600元]，扣除已支付的750000元，亿洲公司尚应支付747850元，***请求亿洲公司偿还超过该部分的数额，不予支持，亿洲公司辩称无需付款没有事实和法律依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，***请求亿洲公司支付尚欠款项自起诉之日至实际还款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息合法有据，应予支持。***不是本案工程的相关方，不应承担责任。***、***均系亿洲公司员工，亿洲公司认可其行为系代表公司所为，应视为履行公司职务行为，相关权利义务应由公司享有、负担。***诉请***、***、***承担连带付款责任缺乏依据，不予支持。九都镇政府与亿洲公司签订的承包合同约定合同固定总价8061379元，已付工程款为7030000元，九都镇政府尚有工程款未付，但因工程尚未结算，九都镇政府欠付工程款应以实际结算为准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，九都镇政府应在实际欠付工程款范围内承担连带责任。***、***、***经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院》第二条规定，判决：一、亿洲公司应于判决生效后十日内向***支付尚欠工程款747850元及利息（利息以747850元为基数，自2018年10月8日起至实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、九都镇政府在欠付工程款范围内（以实际结算为准）对亿洲公司上述债务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费15119元，由***负担5258元，由亿洲公司、九都镇政府负担9861元。 二审中，九都镇政府提供一组证据：3份银行电子回单和3份税票，欲证明九都镇政府在一审判决后支付给亿洲公司工程款255000元，加上一审判决前支付的款项，付款金额已经超过了工程款的80%。亿洲公司质证认为：对该证据的三性均无异议。***质证认为，其不清楚付款情况，由法院依法核实。本院认为，3份银行电子回单体现，2018年11月14日转账100000元、2019年1月18日转账65000元、2019年1月30日转账90000元。而2018年11月14日转账100000元的银行电子回单和税票，九都镇政府在一审已作为证据提供，该转账款100000元一审已统计在九都镇政府已支付工程款7030000元之中，二审对该笔转账款100000元因重复提供不予认定，其余2份银行电子回单可证明九都镇政府除一审判决认定的已支付工程款7030000元，再支付给亿洲公司工程款155000元。 对一审查明的事实，***除对证人证言主张***于2016年4月离职有异议外，其余无异议；亿洲公司、九都镇政府对一审查明事实无异议。对于各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。 二审当事人争议焦点：1.亿洲公司与***签订的合同性质是租赁合同关系还是建设工程施工合同关系；2.亿洲公司是否尚欠***工程款？若有，拖欠数额多少。当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，关于亿洲公司与***签订的合同性质。亿洲公司已确认，钢栈桥工程为建设和安大桥不可缺少的辅助工程，包含在其与九都镇政府签订的《南安市九都镇和安村和安大桥工程承包合同》的具体施工项目中，亿洲公司与***签订的《钢栈桥施工租赁合同》，虽然名为租赁合同，但实为建设工程施工合同，故亿洲公司主张其与***签订的合同为租赁合同关系不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，因***不具有相关施工资质，违反了法律的强制性规定，依法应认定***与亿洲公司之间的建设工程施工合同无效。 关于亿洲公司是否尚欠***工程款？若有，拖欠数额多少。根据亿洲公司与***签订的《钢栈桥施工租赁合同》约定，***承建项目包括钢栈桥和钢平台两部分，单价均为1000元/㎡。关于台风前建成工程量，结合***提供的照片及当事人陈述，一审认定台风前***已建成四个钢平台及四跨通道，参照台风后重建钢平台建设情况，酌定台风前建成的钢平台面积为403㎡（100.75㎡×4），台风前建成的通道面积为700㎡（5m×35m×4跨），台风前***建成工程总面积为1103㎡（403㎡+700㎡）并无不当，依据《钢栈桥施工租赁合同》约定，***台风前所建成工程的工程价款为1103000元。台风后，***重新搭设钢栈桥面积670.6㎡，双方均无异议，钢栈桥面积670.6㎡中，包括便道面积191.96㎡，重建结算单体现便道宽度均小于2米，而《钢栈桥施工租赁合同》约定钢栈桥宽度为5米，台风后重新搭设便道宽度不及合同约定的40%，鉴于此，且无证据证明双方对于新建便道单价有明确约定，亿洲公司主张按400元/㎡（原合同单价的40%）合理，予以准许，故***台风后所建工程的工程价款为555424元【（670.6-191.96）×1000+191.96×400】，一审对于重新搭建的便道仍以合同约定单价1000元/㎡计算工程款不妥，予以纠正。根据泉州市交通建设质量安全监督站出具的《工程安全监督整改通知书》和监理单位出具的《监理通知单》，可证明台风前，***在钢栈桥施工建设过程中，曾于2016年5月、2016年7月被通知工程需要整改，表明该工程质量存在明显问题，故***对钢栈桥遭受“莫兰蒂”台风破坏的损失应承担主要责任，本院认定台风前工程遭受“莫兰蒂”台风破坏的损失，由***承担三分之二的责任，由亿洲公司承担三分之一的责任，一审酌定由***及亿洲公司各负担一半不妥，应予纠正。综上，亿洲公司需向***支付的工程价款为923091元(1103000元/3+555424元)，扣除已支付的750000元，亿洲公司尚应支付给***的工程款为173091元，一审认定欠款数额有误，予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，但认定亿洲公司应付工程款数额不当，予以纠正。亿洲公司的上诉理由部分成立，予以部分支持，其余部分予以驳回。九都镇政府对一审判决未提起上诉，视为其服从一审判决，故对一审判决九都镇政府承担责任部分不予审处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初9331号民事判决第二项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初9331号民事判决第一、三项； 三、福建省亿洲工程建设发展有限公司应于本判决生效后十日内向***支付尚欠工程款173091元及利息（以173091元为基数，自2018年10月8日起至实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费15119元，由福建省亿洲工程建设发展有限公司负担2282元，***负担12837元。一审案件受理费15119元，由福建省亿洲工程建设发展有限公司负担2282元，***负担12837元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年七月九日 书记员*** 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者更改。