某某与福建省鑫通建设有限公司、某某合同纠纷一审民事判决书

福建省安溪县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0524民初259号

原告：***，女，汉族，1988年7月9日出生，住所地：江西省上饶市广丰县。

委托诉讼代理人：王子晗，北京大成（合肥）律师事务所律师。

被告：福建省鑫通建设有限公司，住所地：福建省安溪县城厢镇砖文村砖文新街。统一社会信用代码：91350524666860648N。

法定代表人：谢建华，任公司总经理。

委托诉讼代理人:王宏伟，福建冠德律师事务所律师。

被告：***，女，汉族，1975年1月12日出生，住福建省厦门市集美区乐海路1-3号，现住福建省安溪县。

原告***与被告福建省鑫通建设有限公司（以下简称鑫通建设公司）、***合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，***于当天向本院申请对鑫通建设公司在中国工商银行股份有限公司安溪县支行的银行账户（账号为：14×××69）予以查封、冻结，并以中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司投保的一份诉讼保全责任保险保单（保单号：PZDM202034010000000005）提供担保。本院经审查，于同日作出（2020）闽0524民初259号民事裁定书，依法冻结鑫通建设公司在中国工商银行股份有限公司安溪县支行的上述银行账户，并于同年3月31日依法适用普通程序，对本案进行公开开庭审理。原告***的特别授权委托诉讼代理人王子晗及被告鑫通建设公司的特别授权委托诉讼代理人王宏伟到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决鑫通建设公司退还***保证金426,761元及利息（利息以426,761元为基数按照年利率6%，自2017年6月15日起计算至实际付清之曰止）；2.***对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、财产保全费、诉讼担保费全部由鑫通建设公司、***承担。事实与理由：2016年11月1日，***与鑫通建设公司签订《福建省鑫通建设有限公司安徽省办事处业务承包协议书》。协议书约定：鑫通建设公司设立鑫通建设公司安徽办事处，由***任办事处负责人，鑫通建设公司授权***于承包期内在安徽省行政区域（含所有区县）范围内代表鑫通建设公司进行相应工程施工承接并进行管理；***支付鑫通建设公司保证金、管理费金额及计算方式。截止2017年2月24日，***共向鑫通建设公司支付投标保证金5,540,000元，***为收款人。此后，鑫通建设公司主张投标保证金支付方式改由鑫通建设公司直接支付，由***向鑫通建设公司支付其垫款利息。至同年3月14日，鑫通建设公司共退还给***支付的保证金5,113,239元，尚余426,761元未予原路退还给***。同年6月15日，***支付给鑫通建设公司垫款利息27,215元后，双方不存在业务往来，并已实际终止合作协议。后***多次要求鑫通建设公司退还保证金，但鑫通建设公司屡次以正在安排为由迟迟未予以退还。***认为，①***所支付的投标保证金是通过鑫通建设公司会计***进行支付转款的，鑫通建设公司对外支付投标保证金的时间及项目名称与***汇给***银行账户的金额在时间上、内容上是一致的，且***为鑫通建设公司的财务工作人员，足可印证***支付的款项是已经支付给鑫通公司并由其对外代办的投标保证金；②双方之间的《承包协议书》在2017年已协议终止，不存在要支付给鑫通建设公司2017年之后的管理费用。根据协议第12条约定，***应支付鑫通建设公司员工林仪德每月工资4,000元，但在承包结算第二年***就未再进行支付，结合***发给王奕传的短信记录，***一直通过电话、上门、短信等方式向鑫通建设公司主张退还保证金，故不存在鑫通建设公司主张的仍存在后期管理费用的问题；③双方在合作一年期内，虽中标过安徽省怀远县周裔路等农村安全生命防护工程一标段一个中标工程(合同价2,647,803.5元)，但该中标工程后续均由其他实际施工人与鑫通建设公司进行业务对接，鑫通建设公司也已实际收取实际施工人230,000元保证金，该中标工程与***无关联，***后续并未参与也并不知情，且据了解鑫通建设公司收取实际施工人230,000元保证金后并未予以退还。根据协议书约定，该中标金额并未达到16,000,000元,不符合合同约定的管理费支付条件;④至2017年3月14日，鑫通建设公司一直占有***交付给公司的差额投标保证金款，给***造成了经济损失，理应支付资金占用期间的利息损失。综上，***已提供相应的资金流水，结合双方业务往来的经过，已经举证充分，足以证明鑫通建设公司拖欠保证金的事实，请求依法判决支持***的诉讼请求。

鑫通建设公司辩称，1.***要求退还保证金缺乏依据，没有证据证明答辩人有收取***的款项，***提供的是汇入***银行账户，没有汇入鑫通建设公司账户，不排除***与***另有其他经济往来,***并没有完成举证责任；2.根据《协议书》第5条约定，***必须每年缴纳管理费150,000元，三年共450,000元；3.***是主张口头上解除合同，但实际上没有证据证明双方已实际解除合同，答辩人已提供了3年的服务，***应当缴纳三年450,000元的管理费。鑫通建设公司未向本院提交任何书面证据。

***既未作书面答辩，也未提供任何书面证据。

***围绕诉讼请求依法提交了证据，***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未书面提出异议并在本院指定的举证期限内提交证据或申请延期举证，视为自愿放弃相应的举证、质证权利，对鑫通建设公司经质证无异议的***提供的企业公示信息、户籍信息复印件，本院予以确认并在卷予以佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.***提供《福建省鑫通建设有限公司安徽省办事处业务承包协议书》复印件，欲证明鑫通建设公司设立鑫通建设公司安徽办事处，由***任办事处负责人，鑫通建设公司授权***于承包期内在安徽省行政区域（含所有区县）范围内代表鑫通建设公司进行相应工程施工承接并进行管理的事实。鑫通建设公司经核对原件，对真实性表示没异议，但认为该合同没有证据证明双方已解除合同，***应缴纳3年的管理费用450,000元。由于鑫通建设公司对协议书的真实性无异议，且***提供该协议书欲证明的对象，系协议书约定的内容，故对其证明力，本院予以认定。同时该协议书确系对管理费（年费）作了约定，也确系无法直接证明双方已解除合同，故对鑫通建设公司的质证意见，本院同样予以确认。至于双方是否已解除承包协议，***是否应缴纳给鑫通建设公司三年的管理费用450,000元，本院将待后分析认定。2.***提供银行流水明细复印件，欲证明***向鑫通建设公司支付保证金记录及鑫通建设公司未予以全额退还的事实。鑫通建设公司经核对原件，对表面真实性没有意见，但认为无法证明鑫通建设公司收取了***的款项，不排除***与***具有另外经济往来。由于鑫通建设公司对银行流水明细的表面真实性没有意见，故对***与***之间银行账户的往来款数额，本院予以确认，同时从银行交易流水记录中的摘要备注“保证金”，结合***系鑫通建设公司的财务人员身份及《协议书》约定的***有权于承包期内在安徽省行政区域（含所有区县）范围内代表鑫通建设公司进行相应工程施工承接并进行管理，但办事处并没有投标资格，且从鑫通建设公司参与投标支付的投标保证金额所涉工程项目、时间与***汇款金额、时间具有相当的一致性，故该款虽是转入***的个人银行账户，但***的行为代表的应是鑫通建设公司，因此，鑫通建设公司认为无法证明公司收取了***的款项，不排除***与***另有其他经济往来的意见，显然无法成立。因双方账户往来款的数额确实存在差额，故对***提供该证据的证明力，本院予以认定。3.***提供保证金回单复印件，欲证明***向鑫通建设公司支付的保证金用途系作为投标保证金的事实。鑫通建设公司经质证，对其真实性予以确认，但认为不能直接证明***就此应该退回保证金426,761元。由于鑫通建设公司对真实性无异议，故对真实性，本院予以确认。同时，经庭审调查，鑫通建设公司为此辩称保证金系从公司账户支付，但由于时间比较久，不清楚具体的经办人。作为建设公司，不清楚支付投标保证金的具体经办人，该说法显然难以让人信服，且结合上述银行交易记录的摘要备注，且鑫通建设公司对***诉称自2017年2月27日改由公司直接支付投标保证金并向***收取垫款利息之事并未持否认，故根据双方的协议书约定及***起诉状、庭审陈述的自认，2017年2月27日之前从鑫通建设公司账户支付的投标保证金应系***通过鑫通建设公司进行支付的，故对证据的证明力，本院予以认定。至于应否退回保证金426,761元，本院待后分析认定。4.***提供支付给鑫通建设公司员工的工资记录，欲证明***履约向鑫通建设公司员工林仪德支付每月工资4,000元、房租1,700元和差旅报销款，在承包期间有实际的成本付出及2018年之后***未再向鑫通建设公司员工林仪德发放工资，双方合同已终止的事实。鑫通建设公司经质证，认为关于员工工资的真实性无法确认，跟本案没有关联。经庭审调查，鑫通建设公司确认林仪德系公司员工，在协议签订后一年不在***分包处从事派遣工作，结合协议书第十二条“鑫通建设公司派驻安徽分公司人员工资每月不低于4,000元，国家节假日回家探亲差旅费由***负责（法定节假日除外最少一季度探亲一次）。”约定，加上鑫通建设公司未能提供证据证明在林仪德离开***承包的办事处后有再另行派遣其他人员进驻和***再行支付其他派遣人员的工资，因此鑫通建设公司质证该证据与本案没有关联的意见不能成立。依证据的盖然性规则，***提供该证据的证明力，显然能够成立，本院依法予以确认。5.***提供其与鑫通建设公司股东王奕传的短信沟通记录，欲证明***多次与鑫通建设公司负责人通过短信催讨保证金，王奕传一直承诺知道了，并且在安排的事实。鑫通建设公司质证认为通话记录的真实性无法确认，不能证明***的诉求。***补充认为，关于短信真实性问题，短信保存在当事人手机里，由于疫情影响，其本人居住在江西，不方便提交，可以按照审判长指定的方式核实真实性。经庭审确认，王奕传系鑫通建设公司的股东，从短信的内容可以看出，***确系有与鑫通建设公司的股东王奕传进行过沟通，故对证据的证明力，本院予以相应确认。

根据上述证据分析认定，结合当事人陈述及庭审笔录，本院认定本案事实如下：

2016年11月1日，鑫通建设公司（甲方、公路二级资质、其他三级资质）与***（乙方）签订《福建省鑫通建设有限公司安徽省办事处业务承包协议书》。协议书约定：甲方设立福建省鑫通建设有限公司安徽省办事处，由***任办事处负责人；承包期限暂定为三年，即从2016年11月1日至2019年10月30日止。期满后，在同等条件前提下，甲方可以优先考虑乙方续约，但管理费用由双方另行协商后重新订立承包合同；甲方授权乙方于承包期内在安徽省行政区域（含所有区县）范围内代表甲方进行资质经营范围内工程施工全部业务的承接并对其进行管理；乙方在承包管理安徽省办事处期间，实行独立核算、自负盈亏，乙方可以办事处名义自行在建筑市场承揽甲方资质经营范围内工程的施工业务；在承包期间，乙方上交给甲方的管理费计算办法如下：①（每年年度实际到账工程款1,600万元以内不再收取管理费），超出部分按实际到账工程款1%上交甲方15万元管理费，所有资质共用，先到先抵，抵完为止，年费在每年11月1日之前交清。……⑥承包期间如甲方资质升级承包费用视情况调整，另行签订补充协议（指公路、市政、园林、水利四个资质）；……甲方应及时提供乙方投标所需的公司证件、资料等，协助乙方办理工程项目的报备、招投标等有关手续，但报备费用由乙方承担；……若总公司在合同期内企业资质等级升为一级企业时，办事处承包费用视情况调整，另行签订协议；……甲方派驻安徽分公司人员工资每月不低于4,000元，国家节假日回家探亲差旅费由乙方负责（法定节假日除外最少一季度探亲一次）。协议书还就诚信保证金、招投标人员费用、双方的权利义务、协议的变更、解除和终止、违约责任等作出约定。协议签订后，***自2016年11月9日起至2017年2月27日止，陆续通过银行转账给鑫通建设公司的财务人员***投标保证金5,540,000元，用于鑫通建设公司投标安徽省省内的各项工程的投标保证金。2017年2月27日后，改由鑫通建设公司直接支付投标保证金，***为此支付垫款利息27,215元。期间，据***自认仅中标过怀远县周裔路等农村安全生命防护工程的一项合同单价为2,647,803.5元工程，且后续的工程业务及资金往来均由其他实际施工人与鑫通公司进行对接。***为投标所支付的保证金，至庭审结束止，鑫通建设公司仅通过其财务人员***转账给***5,113,239元。

另查，①***承包办事处期间，依协议约定支付给鑫通建设公司派驻安徽办事处员工林仪德自协议签订之日起一年内的工资等，至2018年起未再支付。②***就鑫通建设公司未退还保证金一事曾通过短信与鑫通建设公司股东王奕传进行过沟通。③诉讼过程中，***为保全鑫通建设公司财产向本院申请冻结鑫通建设公司的银行账户，支付财产保全费3,020元。

本院认为：一、根据《福建省鑫通建设有限公司安徽省办事处业务承包协议书》约定，鑫通建设公司与***之间应属于建筑企业的内部承包。虽目前法律对建筑企业的内部承包未作明确规定，但也并没有明确予以禁止，且双方协议的内容并不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，又系当事人之间的真实意思表示，故本院依法予以确认。对此，合同双方当事人理应按照协议约定各自履行相应的义务。二、关于双方争议的“管理费”问题。①双方签订的协议书中既有所谓的“承包费”、又有“年费”、“管理费”，显然当事人混淆了三者的实质内涵，结合鑫通建设公司庭审陈述“提供了3年的服务，***应当缴纳450,000元管理费”，显然鑫通建设公司所主张的***每年应缴纳给公司150,000元“管理费”，更贴切的应理解为“承包费”。这不仅符合协议第五条第1项约定的“年费在每年11月1日之前交清”，也符合“承包协议”所具有的特征。同时依据建筑业承包的交易习惯，又确实存在着按中标工程的实际工程款再行收取管理费的现实情况，故依据合同本意，本案鑫通建设公司作为发包方，在签订承包协议时，明显存在要求承包方（***）除了缴纳每年应缴纳的“承包费”外，若***中标工程后实际到账工程款超过1,600万元，还应再行支付管理费的真实意图，这也才导致双方在协议第五条第1项中约定“（每年年度实际到账工程款1,600万元以内不再收取管理费），超出部分按实际到账工程款1%上交甲方15万元管理费”。因此，本案中，双方所签订的协议虽未明确约定具体的“年承包费”，但依据目前建筑业的承包习惯及行情，且在***承包该办事处期间，鑫通建设公司也确实提供了相应的服务，因此，鑫通建设公司主张抗辩***应缴纳所谓的“年管理费”，实际应为“承包费”150,000元的意见，能够成立，本院予以采纳。②根据上述证据分析认定，虽双方约定的承包期限为三年，嗣后双方也未达成解除承包的书面协议，但实际上该承包协议在履行一年后已实际终止，故鑫通建设公司主张抗辩***应缴纳所谓的“三年管理费”450,000元，于法不符，本院不予采纳。三、关于鑫通建设公司应否退还***保证金426,761元及利息的问题。由于鑫通建设公司安徽省办事处明显不具备招投标资格，而且结合上述事实和证据的分析、认定,鑫通建设公司显然应退回***通过鑫通建设公司财务人员***转交作为以公司名义进行投标工程的投标保证金，***对此的主张，于法有据，本院予以支持；鑫通建设公司认为不排除***与***之间存在其他经济往来的意见，于法不符，本院不予采纳。至于***诉求的利息问题，由于双方并未约定退还保证金的期限，虽依据通常交易习惯，保证金在未中标，招标公司退还保证金后应及时予以退还，鑫通建设公司也在项目投标结束后陆续退还了大部分款项，只是由于鑫通建设公司认为***未按约定支付所谓的“管理费”450,000元导致未能退还全部保证金（即涉案款项），并非不予退还，故对***诉求的利息问题，本院不予支持。四、关于***诉求***应对该保证金承担连带清偿责任的问题。根据上述证据及事实分析、认定，该诉求于法不符，本院不予支持。综上，鑫通建设公司应在扣除***应缴纳的承包费150,000元后，将***通过***代为交付的投标保证金276,761元予以退还。据此，***诉求合法有据部分，本院予以支持；鑫通建设公司的辩解，本院部分予以采纳。***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。本院依法缺席审理，在查明事实后，可依法径行判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第八条、第十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款、第七十三条第二款、第七十四条的规定，判决如下：

一、福建省鑫通建设有限公司应于本判决生效之日起十日内退还给***通过***交付的投标保证金276,761元（已扣除***应支付给福建省鑫通建设有限公司一年的“承包费”150,000元）；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8,680元，由***负担4,280元，由福建省鑫通建设有限公司负担4,400元；***因本案所支付的财产保全费3,020元，由***负担1,220元，由福建省鑫通建设有限公司负担1,800元，鉴于财产保全费已由***先行支付，福建省鑫通建设有限公司应在退还上述保证金时一并予以支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审　判　长　　林清艺

人民陪审员　　蔡国端

人民陪审员　　王锦凤

二〇二〇年四月十日

书　记　员　　张炜彬

附：本案所适用主要法律、法规、司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第七十三条第二款因证据的证明力无法判断导致争议的事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配规则作出裁判。

《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。