枣庄贵和建设工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁04民终1445号

上诉人（原审被告）：枣庄贵和建设工程有限公司，住所地枣庄市山亭区邾国路699号。

法定代表人：宋军，总经理。

委托诉讼代理人：罗彬，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年11月8日出生，汉族，住枣庄市市中区。

委托诉讼代理人：徐建华，山东科圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晴，山东科圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区桑村镇人民政府，住所地枣庄市山亭区桑村镇驻地。

法定代表人：朱永强，镇长。

委托诉讼代理人：王洪均，男，枣庄市山亭区桑村镇人大主任。

委托诉讼代理人：徐斌，山东龙头律师事务所律师。

上诉人枣庄贵和建设工程有限公司（以下简称贵和公司）因与被上诉人***、枣庄市山亭区桑村镇人民政府（以下简称桑村镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2022)鲁0406民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人罗彬，被上诉人***及其委托诉讼代理人徐建华、李晴，被上诉人桑村镇政府的委托诉讼代理人王洪均、徐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵和公司上诉请求：1.依法撤销山东省枣庄市山亭区人民法院作出的（2022）鲁0406民初102号民事判决书，改判驳回对上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2.本案的一、二审费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误，法律适用错误，贵和公司并非本案适格被告，不应承担给付工程款的义务。***与上诉人贵和公司双方实质上是借用资质的挂靠关系，2018年2月10日***借用贵和公司的质资中标案涉工程，案涉工程以贵和公司的名义与被上诉人桑村镇政府签订建设工程施工合同，案涉工程的施工自验收均由***实际操作，贵和公司仅作为案涉工程的名义承包人、收款方以及名义上的合同相对人，实际的合同相对人为***，被上诉人桑村镇政府自始至终也清楚知晓***的实际施工人身份，且桑村镇政府和***也对案涉工程部分工程款直接结算（原审查明的事实），因此***与桑村镇政府之间成立建设工程施工合同关系，***应当直接向桑村镇政府主张权利，尚且，贵和公司仅作为案涉工程的名义收款方，已把所有案涉工程拨款均如实支付给了实际施工人***，故***对上诉人贵和公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据。二、原审法院未能正确理解和认定“挂靠人”权利保护的相关裁判规则.（一）实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设主体，具体包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人三种情形。本案中，上诉人与***双方实质上成立挂靠关系，***实质是挂靠人，贵和公司是被挂靠人，发包人桑村政府明知借用资质挂靠事实，且***是桑村政府直接联系的施工人，***与桑村政府之间直接成立建设工程施工合同关系。相关裁判规则如下：1.挂名属于借名行为之一种，其与转包不同之处在于：挂靠关系中必定存在資质出借的事实，转包关系中通常存在資质出借的事实；挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程項目运作的全过程，但转包人是在付出各项成本取得工程項目后转交他人施工；2.挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第26条第2款之规定向发包人主张工程款；3.如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对人，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的。此时，给付人为挂靠人，受领给付人为发包人，被借用资质企业仅仅是此种给付关系名义上的中介，因发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系：一方面，由发包人向挂靠人支付工程款；另一方面，由实际施工人履行建设工程施工合同约定的义务。三、该案判决挂靠人贵和公司承担付款责任后贵和公司的救济途径是向发包方追偿，但相关法律和司法解释规定挂靠人不得依据《司法解释》第26条追索工程款。《司法解释》第26条赋予了转包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。司法实践中，也有判决在未明确区分挂靠与转包的情形下，支持挂靠人要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的诉求。基于以下三点理由，不宜赋予挂靠人此项特殊救济途径：1.挂靠是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，而《司法解释》第26条以及江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中，仅针对非法转包和违法分包两种情形，并未包含挂靠关系。2.司法实践中，对《司法解释》第26条的解读出现偏差，损害了发包人的合法权益，甚至出现借用实际施工人名义恶意诉讼获取不正当利益的情形。另一方面，规定《司法解释》第26条意在保护农民工利益，而目前已有其他途径解决这一社会问题。有鉴于此，最高人民法院明确要求限制《司法解释》第26条的适用范围，据此，对于《司法解释》第26条的解读理应从严而不应从宽。3.挂靠人为工程项目的实际控制人，对于项目的承揽、施工的过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，挂靠人直接参与了具有合法形式的建设工程施工合同的签订、履行，甚至以被挂靠单位名义直接与发包人结算，其追索工程款的障碍明显小于转包关系中的实际施工人。本案通过原审法院的审理查明了***是案涉工程的实际施工人，也查明了发包人桑村政府欠付建设工程款和数额，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第四十三条的规定，原审法院应直接判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。相反法律并未规定转包人需对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任。另，原审通过审理认定案涉项目施工班组合同无效，但二被上诉人在签订合同时是明知且故意追求的，即便合同无效，那么实际施工人也有向发包方以欠付工程款基础为不当得利返还请求权，上诉人却无该请求权基础，无法救济其权益损失，因此原审判决上诉人承担给付案涉工程欠款及利息属适用法律错误裁判错误。四、原审判决履约保证金本息由贵和公司支付属对案件事实认定和判决错误。本案通过上诉人举证和审理查明的事实，案涉的履约保证金也均转交给了桑村政府，对此桑村政府也认可，故本案的履约保证金也应依法由实际收款人桑村政府支付本息，请二审法院对原审的错误判决予以纠正。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，造成错误的判决。

被上诉人***辩称，1.原审判决认定答辩人与被答辩人之间系“建设工程分包合同”关系，是正确的。原审判决以答辩人不具备相应的施工资质认定答辩人与被答辩人之间签订的《项目施工班组合同》无效，但并没有认定双方之间不存在“建设工程分包合同”法律关系，并且被答辩人还按照双方签订的《项目施工班组合同》收取了答辩人的管理费用，双方之间已经形成事实上的建设工程分包合同关系。被答辩人与答辩人之间签订的是建设工程分包合同，而非挂靠合同，被答辩人主张与答辩人之间不存在“建设工程分包合同”关系，这个观点与原审已查明的事实不符，被答辩人的此项上诉理由是不成立的。2.关于被答辩人应否承担付款责任问题。被答辩人主张其与答辩人之间是出借资质的挂靠关系，不应承担支付工程款的责任。对此答辩人认为，被答辩人作为承包方与发包人山亭区桑村镇政府签订《山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目施工合同》，随后被答辩人又与答辩人签订《项目施工班组合同》。虽然答辩人与被答辩人之间签订的分包合同无效，但是根据合同的相对性以及权利义务对等原则，被答辩人依然应当依据合同约定结算方式支付工程价款。答辩人要求被答辩人向其支付工程款有事实及法律依据，被答辩人关于其不应承担付款责任的主张不能成立。3.关于被答辩人是否承担返还履约保证金并赔偿利息损失责任问题。原审已查明，被答辩人收取了答辩人的履约保证金，按照双方签订《项目施工班组合同》的约定，被答辩人应于工程初验合格后返还。涉案工程已于2018年12月24日经四方验收合格并交付使用，被答辩人应当返还答辩人的履约保证金。该保证金现在已经逾期3年多时间没有返还，因此，被答辩人应当赔偿其占有该履约保证金期间的利息损失。综上所述，被答辩人上诉请求无事实和法律依据是不能成立的，原审判决程序合法，认定事实清楚、适用法律正确、判决结果公平，为此，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人桑村镇政府辩称，1.不认同一审判决。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销，鉴于上诉费等原因，桑村镇政府没有上诉。2.上诉人贵和公司与原审原告签订的合同为无效合同，镇政府不认可该合同的合法性和有效性，后果应由上诉人及原审原告承担。3.上诉人与原审原告之间擅自分包转包，造成涉案工程存在严重质量问题，镇政府在一审时已申请对质量问题进行鉴定，未获一审法院准许，但施工质量存在严重问题，没有达到镇政府发包的目的，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回原审原告对镇政府的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付工程款1148198.56元及利息(以1079676.48元为基数，自2021年1月10日起至2022年1月8日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以1148198.56元为基数，自2022年1月9日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。2.判令被告贵和公司返还履约保证金23万元及利息(以23万元为基数，自2018年12月30日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年2月10日桑村镇政府作为发包方与贵和公司作为承包方签订了《山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目施工合同》，约定贵和公司承包山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目，资金来源：社会资金投资，已落实；承包范围：投标文件及图纸范围内的施工；合同工期：总日历天数80天；工程质量标准：合格，确保国家有关部门验收一次合格通过；本工程不允许承包人有任何形式的转包和未经允许的分包；允许分包的部分工程所有施工队伍必须经发包人书面认可，否则发包人有权终止合同，一切损失由承包人承担，并支付发包人转包款和未经允许的分包款的10%违约金。2018年4月23日原告***作为乙方与贵和公司作为甲方签订了《项目施工班组合同》，约定乙方承包山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目(一标段)，工程造价暂定2284069.20元，以实际发生量计算。承包范围：工程量清单内。甲方负责所分包工程的交工、验收、技术资料的上报等；组织审定乙方编制的施工方案、进度计划、工程结算，办理工程价款拔付。乙方提供230000元履约金担保，签订合同前以现金方式一次性交付于甲方指定账户，工程初验合格后返还。2018年4月28日，原告***向被告贵和公司缴纳一标段履约金230000元，被告贵和公司向原告出具收据一张。合同签订后，***依约进行了施工，2018年12月30日桑村镇政府委托青岛凯信工程造价咨询有限公司对山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目进行结算审计，审计后工程造价为8788759.21元。2019年7月10日枣庄市土地整治项目验收组出具了《山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目竣工验收报告》，报告中明确：当地领导对该项目高度重视，组织管理措施到位，顺利完成了工程建设任务，资金使用情况良好，土地权属明、无纠纷；文档资料基本齐全，项目通过竣工验收。2019年8月30日枣庄市自然资源和规划局枣自资规字【2019】108号文，《关于山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目通过验收的批复》，明确该批项目建设总规模为104.64公顷，新增耕地面积30.96公顷，新增耕地来源于林地3.91公顷、其他草地15.32公顷、裸地11.73公顷、项目实施后新增耕地平均质量等别为8等，根据项目验收及整改落实情况，经验收组研究：同意通过市级验收。桑村镇政府共拔给贵和公司山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目工程款4627496.58元，贵和公司实际给付***一标段工程款1142000元，贵和公司扣除***一标段应承担的场地费用、招标代理费用及标书费用21678.46元，管理费22840元，增值税34260元，印花费及企业所得税23068.4元、附加税4282.5元，共计106129.36元，桑村镇政府给付***一标段工程款100000元。2020年12月25日枣庄市山亭区自然资源局提请的山东省补充耕地项目备案入库通知书载明，山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目报备入库，新增耕地25.7296公顷。

一审法院认为，一、贵和公司与***之间签订的名为项目施工班组合同，实为建设工程施工分包合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当认定无效”。***没有向本院提交施工资质证明，应视为不具备相应资质条件，是其借用贵和公司的建筑施工资质进行施工。贵和公司与***签订的《项目施工班组合同》无效。合同虽然无效，但***已经依约履行了自己的义务，且按要求完工并交付使用，双方约定的结算条款有效，贵和公司应支付***下欠工程款及利息，并返还履约保证金及利息。关于工程款数额及履约金数额的利息起算方式，应自竣工验收之日起计算，但***诉讼请求中要求工程款自2021年1月10日起计算利息，是对自己诉讼权利的处分，予以认可。二、关于欠付***一标段工程款的数额，根据2018年12月30日桑村镇政府委托青岛凯信工程造价咨询有限公司对山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目进行结算审计，及2019年8月30日枣庄市自然资源和规划局枣自资规字【2019】108号文，可认定2019年8月30日前案涉工程已竣工验收，质量合格，工程总造价为8788759.21元。***与贵和公司签订的《项目施工班组合同》约定贵和公司负责案涉工程的交工、验收、技术资料上报等，审定工程结算。故，本院认定***施工的一标段工程造价为2284069.20元，原告***已收到工程价款为1242000元，贵和公司扣减的应由***承担的场地费用、招标代理费用及标书费用、管理费及税费共计106129.36元，应视为已付***工程款，贵和公司尚欠工程款1042069.2元(2284069.20元-1242000元)。三、关于被告桑村镇政府辩称案涉工程存在质量问题，根据2019年枣庄市土地整理项目竣工验收组出具的《山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目竣工验收报告》载明，当地领导对该项目高度重视，组织管理措施到位，顺利完成了工程建设任务，资金使用情况良好，土地权属明、无纠纷；文档资料基本齐全，项目通过竣工验收。2019年8月30日，案涉工程已交付桑村镇政府，2020年8月29日案涉工程质保期届满，故案涉工程不存在质量问题。四、关于桑村镇政府在本案中应承担的责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，桑村镇政府应在欠付贵和公司工程款4161262.63元(8788759.21元-4627496.58元)范围内，对原告***承担付款责任。综上，***的诉讼请求于法有据，予以支持。一审法院判决：一、被告枣庄贵和建设工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告***下欠工程款1042069.2元及利息(以1042069.2元为基数，自2021年1月10日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、被告枣庄市山亭区桑村镇人民政府对判决第一项确定的金钱给付义务在欠付工程款4161262.63元范围内对原告***承担付款责任。三、被告枣庄贵和建设工程有限公司于判决发生法律效力后十日内返还原告***履约金230000元及利息(以230000元为基数，自2019年8月31日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费17204元，减半收取8602元，由原告***负担478元，被告枣庄贵和建设工程有限公司负担8124元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据案件查明事实，贵和公司通过参加投标方式与桑村镇政府签订《山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目施工合同》，之后贵和公司又与***等签订了《项目施工班组合同》，约定***承包山亭区桑村镇贾庄村土地开发整理项目一标段。***进行涉案工程一标段的施工，桑村镇政府委托对涉案工程进行了结算审计，贵和公司作为施工单位对于审计报告盖章并签字确认，并且桑村镇政府向贵和公司支付部分工程款后，由贵和公司支付给***。综合以上事实，能够认定贵和公司作为承包人与桑村镇政府签订施工合同后，将其承包的全部工程分解后分包给***等第三人，进行支解分包,构成施工工程转包的一种形式，违反相关法律法规的强制性规定，应为无效。桑村镇政府与***之间未形成直接的支付结算关系，也未形成直接的建设工程发承包关系。上诉人贵和公司主张与***系挂靠关系，无事实和法律依据，本院不予支持。根据规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现涉案工程已经竣工验收并交付使用，贵和公司作为转包人应承担给付下欠的工程款的义务，桑村镇政府在欠付工程款的范围内承担责任。一审法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，该处理并无不当。关于上诉人提出的履约保证金问题，***的履约保证金系由贵和公司收取，现涉案工程已经竣工验收并交付使用，贵和公司作为合同当事人应负有返还责任。虽然涉案《项目施工班组合同》无效以及贵和公司主张已将保证金交给桑村镇政府，但不影响贵和公司向***返还履约保证金并支付利息损失。

综上所述，贵和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17204元，由上诉人枣庄贵和建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　关光明

审判员　王　锋

二〇二二年六月十四日

书记员　吴　凡