某某与上海为绿景观建设有限公司、上海南汇建工建设(集团)有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0115民初64125号

原告：***，男，1970年4月12日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住上海市奉贤区。

委托诉讼代理人：张丹婷，上海达尊律师事务所律师。

被告：上海为绿景观建设有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：范耀明，董事长。

委托诉讼代理人：汤毅人，上海笑展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆钟晖，上海笑展律师事务所律师。

被告：张建国，男，1966年9月2日出生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：朱慧浩，上海汉盛律师事务所律师。

被告：上海南汇建工建设(集团)有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：杨永平，总经理。

委托诉讼代理人：朱慧浩，上海汉盛律师事务所律师。

原告***与被告上海为绿景观建设有限公司(以下简称“为绿建设公司”)、张建国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年8月7日立案后，依法适用简易程序，于2017年9月11日公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序，并追加上海南汇建工建设(集团)有限公司(以下简称“南汇建工公司”)为本案被告参加诉讼，分别于2018年3月28日、2018年7月25日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张丹婷，被告为绿建设公司的委托诉讼代理人汤毅人，被告张建国、被告南汇建工公司的共同委托诉讼代理人朱慧浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、要求三被告赔偿原告医疗费150,183.52元、住院伙食补助费350元、误工费12万元、护理费14,050元、营养费6,000元、残疾赔偿金253,844.80元、精神损害抚慰金11,000元、交通费500元、衣物损失费500元、鉴定费2,500元、律师代理费6,000元；2、诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年7月9日起，原告受被告为绿建设公司及被告张建国雇佣。两被告承接了上海市浦东新区三林楔形绿地项目，由原告对该区域内的树木进行砍伐搬运清理，双方口头约定工程于2016年12月31日结束。2016年11月6日上午10时许，原告在修剪一棵高约7-8米的香樟树树枝时，因修剪的树枝下落时遇横行的电线，该树枝反弹后碰到原告，致原告从树上摔落，导致原告受伤。事发后，原告在上海市浦东医院等治疗，共花去医疗费15万余元。后原告的伤势经上海尚法生物科技有限公司司法鉴定所鉴定，构成XXX伤残，伤后给予休息期300日，护理期150日，营养期150日。嗣后，原告多次与被告协商赔偿事宜，但未果，遂诉讼来院。

被告为绿建设公司辩称，2016年9月，其公司与发包方上海三林集镇开发建设有限公司签订了三林楔形绿地项目遗弃物处置及场地平整工程施工合同，其公司施工面积约819.137亩，从事遗弃物处置、绿化移植及场地平整等，当时在三林楔形绿地工程现场施工有十余家公司，其公司既不认识原告，也不认识被告张建国，因被告张建国并非其公司员工，其公司也从没有聘用过张建国或委托张建国雇佣他人清理树枝，故不同意原告的诉讼请求。

被告张建国辩称，其系被告南汇建工公司的正式员工，并不是被告为绿建设公司的员工，也不受为绿建设公司的管理。2016年下半年，南汇建工公司领导得知为绿建设公司在三林楔形绿地进行树木清理工程，而南汇建工公司需要树木，为此，为绿建设公司同意南汇建工公司可以至工地自行挖取，但两公司间并无委托、承包关系，也不支付对价。后南汇建工公司就指派其等4-5人不定期到工地上挖树，其是受南汇建工公司的指派到工地上挖树，其无权雇佣他人，亦从未雇佣原告清理树木，更不存在原告陈述的由其支付所谓原告劳动报酬等，原告在工地的行为系原告个人行为或是受其他公司雇佣的。综上，不同意原告的诉讼请求。

被告南汇建工公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告张建国系其公司员工，张建国在三林楔形绿地工地上工作系职务行为。其公司与原告无任何关系。余答辩意见同被告张建国。

本院经审理认定事实如下：2016年11月6日上午，原告***与其雇佣的工人自带锯、剪树木的工具、运输树枝的车辆至上海市浦东新区三林楔形绿地项目区域内修、锯树木。上午10时许，原告在锯断树木时，不慎从该树高处跌落，致原告受伤。后原告亲友将原告送往上海市浦东医院治疗，经该院诊断，原告L1压缩性腰椎骨折、右Pilon骨折、右外踝骨折、左跟骨骨折、左第5跖骨基底部跖骨骨折，并住院治疗17.5天，共花去治疗费150,183.52元。2017年4月26日，原告的伤势经上海尚法生物科技有限公司司法鉴定所鉴定，意见为***砍树时从树上坠落致第一腰椎椎体粉碎性骨折伴左侧椎板及横突骨折，经手术治疗，现遗留腰部疼痛活动受限构成XXX伤残；其右胫腓骨下端粉碎性骨折，经手术治疗，遗留右下肢活动障碍构成XXX伤残，伤后可予以休息210日，护理90日，营养90日，另遵医嘱择期取出内固定，术后可予以休息90日，护理60日，营养60日。因原告要求被告张建国赔偿未果，遂向法院起诉。

另查明，2016年，被告为绿建设公司与发包方上海三林集镇开发建设有限公司签订了三林楔形绿地项目遗弃物处置及场地平整工程施工合同，由被告为绿建设公司在约定范围内进行遗弃物的处置及场地平整等相关工作，施工面积约819.137亩。在被告为绿建设公司施工中，后因被告南汇建工公司需树木，故被告为绿建设公司同意被告南汇建工公司在其公司承接的三林楔形绿地项目区域内派员自行挖取树木，遂被告南汇建工公司派遣被告张建国等公司员工至被告为绿建设公司承接项目的区域内挖取树木。

再查明，原告雇佣人员从事园林清理工作，原告自行准备清理树木的工具及运送树枝的车辆，清理的树枝等物出售他人，所得钱款归原告所有，雇佣人员的劳务费由原告支付，但原告无任何资质。2015年1月16日至2016年1月29日期间，原告挂靠在上海昊世园林绿化有限公司名下从事经营活动。

诉讼中，本院曾依原告的申请追加了上海三林集镇开发建设有限公司为本案被告参加诉讼，后原告于2018年7月25日申请撤回对上海三林集镇开发建设有限公司的起诉，本院口头裁定准予原告撤回对上海三林集镇开发建设有限公司的起诉。

审理中，原告申请证人钱某某、汪某某到庭作证，以证明原告是受被告张建国雇佣。钱某某到庭陈述：其与***是经营合作关系，***从事砍树(清理树木)，清理的树枝等出售给其，其从***处收购树枝的钱款当场支付给***。2016年11月6日上午，***老婆打电话给其，称***从树上摔落受伤，让其帮忙送医院，后其开车将***送到医院救治。其是听***说是张建国雇佣***的，其看到张建国在安排***工作，另***雇佣了5-6名工人；汪某某称，***雇佣其清理树木，每天工钱200元且每天结算，工钱由***支付，清理的树木由***出售。2016年某一天，***在砍树时摔下来，该工程系张建国(老张)叫***去做的，***摔下来后张建国不愿意送***去医院。其是听***说该工程是张建国让***做的，张建国叫他们砍哪里，就砍哪里。对此，被告为绿建设公司认为证人与原告有利益关系，且事发过程的陈述与***本人陈述有出入；被告张建国及南汇建工公司表示证人与原告有利害关系，故对证人的陈述可信度存疑。另从证人陈述可以看出***有自己的团队，***是靠出售木材盈利。如果确实像原告陈述的那样，原告受张建国雇佣，而***摔伤时，张建国在现场，那原告为什么不让张建国送医院，这一点违背常理。

审理中，原告认为原告受被告张建国雇佣，故张建国应当承担雇主责任，而张建国是受被告南汇建工公司的指派，故南汇建工公司应当与张建国一起承担雇主赔偿责任。被告为绿建设公司系工程承包方，故应承担连带赔偿责任。被告为绿建设公司认为其公司与***间无雇佣关系，也没有提供雇主担保关系，故不应承担任何赔偿责任；并认为原告的行为系承揽，故应由原告自己承担责任。被告张建国及南汇建工公司认为，原告在工地的行为系为自己谋利，故与张建国及南汇建工公司均无关，原告无任何证据证明原告是受张建国雇佣，故不应承担雇佣赔偿责任。另被告南汇建工公司表示愿意从人道主义出发，自愿补偿原告5万元。

以上事实，由原告提供的病历卡、出院小结、医疗费收据、住院费用明细清单、农业银行入账通知书、司法鉴定意见书等，被告为绿建设公司提供的三林楔形绿地项目遗弃物处置及场地平整工程施工合同、单位参加城镇社会保险基本情况(复印件)及当事人的陈述所证实，并经庭审核实无误，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于原告与被告张建国是否存在雇佣关系？雇佣关系的认定应从当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分等方面考虑。本案中原告未提供证据证明其在从事树木清理工作时与被告张建国存在控制、支配和从属关系，并由被告张建国指定工作场所、提供劳动工具等。根据本院查明的事实，原告系从事园林清理工作经营活动的，在经营活动中原告雇佣人员并以盈利为目的，且原告也曾挂靠在具有相应资质的公司名下从事经营，在经营活动中原告自行准备劳动工具、设备及发放其雇佣人员的劳务费。据此，本院确认被告张建国与原告不存在雇佣关系。现原告主张其系受被告张建国雇佣，而张建国又是受被告南汇建工公司指派，故被告张建国与南汇建工公司应当共同承担雇主赔偿责任，被告为绿建设公司为工程承包方应承担连带赔偿责任，于法无据，本院难以支持。现被告南汇建工公司表示愿意从人道主义出发，自愿补偿原告5万元，系该公司真实意思表示，本院予以准许。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

一、驳回原告***要求被告上海为绿景观建设有限公司赔偿的诉讼请求；

二、驳回原告***要求被告张建国、上海南汇建工建设(集团)有限公司赔偿的诉讼请求；

三、被告上海南汇建工建设(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***5万元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9,449元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　树　雄

人民陪审员　　张龙宝

人民陪审员　　方文华

二〇一八年九月二十九日

书　记　员　　龚　颖

附：相关法律条文

一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

……

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。