某某与某某合伙合同纠纷一审民事判决书

湖北省武穴市人民法院 民事判决书 （2022）鄂1182民初3465号 原告：***，男，1971年9月11日出生，汉族，住武穴市。 委托诉讼代理人：***，男,湖北道辉律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：***，男,湖北道辉律师事务所实习律师。一般代理。 被告：***，男，1959年2月28日出生，汉族，住武穴市。 委托诉讼代理人：***，男,湖北道辉律师事务所律师。特别授权。 第三人：湖北星纪建筑工程有限公司，住所地：武穴市武穴办事处科技街香格里拉大花园。统一社会信用代码：914211825798937321。 法定代表人：***，男,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男,湖北道辉律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：***，女,湖北道辉律师事务所律师。特别授权。 原告***与被告***、第三人湖北星纪建筑工程有限公司（以下简称“星纪建筑公司”）合伙合同纠纷一案，本院于2022年10月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人***、***和被告***的委托诉讼代理人***、第三人星纪建筑公司的委托诉讼代理人***、***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即向原告支付合伙亏损人民币元叁拾柒万柒仟零玖拾壹元整（￥377091.00）；二、判令被告承担本案的诉讼费等费用。事实和理由：2018年1月1日，原、被告为合伙承揽案外人湖北广济药业股份有限公司（以下简称“广济药业公司”）的三期产业园生化池O池项目，签订了书面的《合伙协议》。《合伙协议》对原、被告挂靠第三人公司、工程项目的成本承担比例、利润或亏损的分配（分摊）比例、违约责任等事项均进行了明确的约定。协议签订后，原告随即组织人力、资金投入建设。在后续的施工过程中，合伙承揽的工程范围又增加了三期产业园生化池A池项目。2022年，广济药业公司与星纪建筑公司就前述的A池、O池项目进行了结算，最终结算金额为2365396元。但合伙内部核算的项目总支出3134969.75元，亏损金额为769573.75元。目前，项目亏损全部由原告承担，但根据《合伙协议》第二条的约定，被告应当承担项目亏损的49%，即377091.00元。原告就亏损承担的事宜，多次与被告联系，但被告一直避而不见。综上所述，被告的行为已侵犯原告的权益，严重损害了原告的合法权益。为此，故具状起诉。 被告***辩称：一、答辩人与被答辩人的债权债务关系已经结清，被答辩人的诉求缺乏事实、法律依据，应予以驳回；二、被答辩人提交的《收支明细表》系其单方制作，不能作为认定案涉项目实际是否亏损的事实依据；三、被告并未就案涉A池项目与原告签订书面的合伙协议，双方并未形成合伙关系。综上所述，被答辩人的诉求明显缺乏事实、法律依据，请贵院查明事实后，依法予以驳回。 第三人星纪建筑公司辩称：同意被告***的答辩观点以外补充两点答辩意见：一、原告与被告之间的合伙协议仅限于案涉项目中O池项目的土建工程，且该合伙协议并未实际履行，理由是：1、该协议约定的是甲方（原告）以第三人的名义挂靠施工，而从原告向法庭提交的证据可以看出案涉工程并非甲方（原告）以第三人的名义挂靠施工，而是从第三人处分包案涉工程的施工；2、从原告向第三人出具的承诺书可以看出该工程系原告本人投资建设，盈亏自负，与本案被告和第三人不存在施工承包亏损负担的权利义务关系；二、原告与第三人和被告之间的结算协议，足以认定原告与第三人就案涉工程分包合同已经进行结算，相关款项和权利义务关系已经结清。综上所述，原告提出的诉讼请求与客观事实和法律依据不符，依法应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。针对各方当事人的质证意见，本院认定如下：一、被告、第三人均对原告提交的证据一、二、四、五的真实性无异议，予以采信；二、被告、第三人均对证据三的真实性、关联性、合法性和证明目的提出异议，其中的《收支明细表》形成时间为2022年8月30日，不是案涉工程施工期间的账目，且系原告单方制作，收入只记载有案涉工程的生化池A池、O池的工程款，没有合伙双方的出资记录，不具备证明力且达不到原告的证明目的；其中的《记账原始凭证》有部分被告签字的支出，不能证明该支出是完成合伙事务的支出，达到证明原被告之间系合伙关系的证明目的；其中的《情况说明》系施工员的证人证言，因该证人未出庭作证，该证据没有证明力；三、原告对被告提交的一份证据，即2022年8月5日的《协议书》包括真实性在内的三性及证明目的均提出异议，但该证据与原告提交的证据三中《记账原始凭证》附件的一份复印件和第三人提交的证据三相同，且第三人对该份证据的三性无异议，故对该证据的真实性予以采信；4、原告对第三人提交的四组证据的真实性、合法性无异议，被告对该四组证据的三性无异议，故对该四组证据的真实性予以采信。对上述原、被告及第三人提交的真实性无异议的证据均予以采信，对其证明目的结合其他证据和当事人陈述综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 为建设广济药业公司产业园污水厂三期生化池A池、O池项目，2017年12月26日，广济药业公司招标办向星纪建筑公司发出二份《竞价通知书》，确定星纪建筑公司为成交承建商。此后，广济药业公司与星纪建筑公司分别签订《广济药业公司产业园三期生化池A池土建工程施工合同》、《广济药业公司产业园三期生化池O池土建工程施工合同》。 2018年1月1日，***作为甲方与作为乙方的***就合伙挂靠星纪建筑公司名义承建案外人广济药业公司的产业园三期生化池O池土建工程签订了一份《合伙协议》，协议约定：一、甲乙双方一致同意以甲方名义与星纪建筑公司签订挂靠（承包施工）承建生化池O池土建工程；二、甲乙双方一致同意合伙承建生化池O池土建工程，共同投资、共负盈亏，双方投资比例甲方51%，乙方49%。现由于***缺少资金投入，改为***提供该工程的保证金贰拾叁整，甲乙双方约定若工程盈利，则按双方实际投入资金的比例分配，若发生亏损，则按甲方51%，乙方49%的比例分摊；……四、甲乙双方按甲方与星纪建筑公司签订的施工合同（挂靠或内部承包）履行权利，承担义务；五、若需投资，甲乙双方应按上述约定投资份额组织资金，若一方未及时按期组织投入资金，经另一方同意，另一方可垫付，但未支付资金一方应向垫付方出具垫付资金借条和利息……。《合伙协议》签订后，***并未向广济药业公司或星纪建筑公司交纳该工程的保证金23万元。同年1月16日，***作为乙方与作为甲方的星纪建筑公司签订一份《内部分包协议》，约定：一、……（4）甲乙同意将产业园三期生化池A池土建工程给乙方施工建设，由乙方包工、包料、包质量、包安全、包工期、自主经营、风险自担；二、合同工期：开工日期2018年1月18日，竣工日期2018年4月18日；三、工程款结算及支付：（1）该项目由乙方投资建设，甲方与发包方工程结算方面，由乙方签字认可确认后为最终结算价，在支付工程款时，只需乙方签字确认就可领取工程款……协议还对工程安全、质量责任和违约责任等作出约定。 《内部分包协议》签订后，***即组织人力、资金投入产业园生化池A池土建工程的建设，在后续的施工过程中工程范围又增加了产业园生化池O池土建工程，案涉二项工程施工完工并经验收合格后交付广济药业公司。2019年11月22日，案涉工程的审计单位北京中建协投资顾问有限公司出具审计结论及建设工程造价咨询结果确认表，广济药业公司与星纪建筑公司均在该表上盖章确认，其中A池项目工程价款为835429.76元，O池项目工程价款为1529965.69元。2020年7月4日，***与星纪建筑公司签署一份《双方支付结算清单》，载明“经2020年7月2日核对，广济药业A池、O池工程审计价格2365396元，已支付2084765.77元，其中纸质银行承兑汇票826008元，发票已开2365396元，广济药业下欠工程款280630.23元，该工程款于质保期结束后付清”，同时***向星纪建筑公司出具一份《承诺书》，承诺：1、“广济药业产业园二期生化池（A池，O池）土建”经审计，最终审计价为2365396元，本人已实际领取2084765.77元，其中包括纸质银行承兑汇票826008元，所有广药已付的工程款已经付款给我，无任何拖欠。2、《广济药业产业园二期生化池（A池，O池）土建工程施工合同》中约定的应由贵司履行的所有义务，由本人负责全面履行，贵公司不承担任何义务和责任……。2022年8月5日，***作为乙方与作为甲方的星纪建筑公司签订一份《协议书》，载明：广济药业大金产业园污水A池，O池三期工程由乙方出资，乙方与甲方签订工程拨款内部协议书。该工程项目已全部结束，现双方于2022年7月25日清理该项目结算清单款还应付乙方17万元。乙方付***该项目工资款3万元，扣除该工程项目所用水、电费及安全罚单2万元，甲方应付***工程项目款12万元，就有关事项达成如下协议：……二、甲方收到广济药业公司支付的余款后，支付***该项目工程余款120000元，乙方该项目所有工程款已全部结清；三、该项目截至2022年8月5日止，广济药业大金产业园污水A池，O池三期工程施工期间***出具的欠条、借条全部作废；四、应付12万元工程款于2022年8月5日一次性付清后，甲乙双方再无任何债权债务关系……，***在该协议星纪建筑公司盖章处签名。此后，***单方核算其在广济药业大金产业园污水A池，O池三期工程施工期间收入支出账目，认为其与***合伙期间亏损金额为769573.75元，要求根据《合伙协议》的约定，***应当承担项目亏损的49%，即377091元，为此，向本院提起诉讼。 本院认为，从《中华人民共和国民法典》第九百六十七条“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”、第九百六十八条“合伙人应当按照约定的出资方式、数额和付款期限，履行出资义务。”、第九百七十一条“合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外。”的规定可以看出，合伙应当是两个以上的合伙人为了完成共同的事业，按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享利益、共担风险，合伙人在合伙期间共同管理合伙财务收支，按照分工管理各自相应的合伙事务，并不得领取合伙事务的报酬。本案中，原告***在与被告***为承建案涉工程的生化池O池土建工程签订了一份《合伙协议》，约定了共同投资、共负盈亏，双方各自的投资比例以及被告***的出资方式后，又与第三人星纪建筑公司签订了一份《内部分包协议》，承包建设案涉工程的生化池A池土建工程，但在实际施工过程中，事实全面履行了第三人星纪建筑公司与案外人广济药业公司签订的《广济药业公司产业园三期生化池A池土建工程施工合同》、《广济药业公司产业园三期生化池O池土建工程施工合同》约定的全部工程，被告***作为第三人星纪建筑公司的代表参与了案涉两个工程的管理。原告***在未能提供证据证实双方合伙实施工程范围和实际共同出资情况及合伙双方在合伙期间共同管理合伙财务收支、分工管理的合伙事务的前提下，仅凭其与被告***签订的《合伙协议》以及工程结束结算后单方制作的案涉两个工程的《收支明细表》，主张双方的合伙关系成立且发生亏损，要求被告***承担约定比例的亏损，而被告***在签订《合伙协议》后并未按照约定履行交纳案涉工程保证金23万元的出资义务，且原告***承包工程的范围超出《合伙协议》的约定，该《合伙协议》的实际履行和合伙财务收支情况不明，原告***所诉称的合伙情况与其签订的2022年8月5日《协议书》中载明“***付***该项目工资款3万元”所证明的被告***领取合伙事务报酬的事实相矛盾。因此，原告***主张的其与被告***是合伙关系明显证据不足，即使原告***主张的合伙关系成立，但其对合伙期间发生亏损的主张更无充分证据证实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十七条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，原告***依法承担举证不能的不利的法律后果。 综上，原告***要求判令被告***立即向其支付合伙亏损377091元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。故依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十八条、第九百七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十七条之规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费6956元，减半收取计3478元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。 审判员***二〇二三年六月二十一日 书记员***