泉州市协胜工程建设有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘07民终727号 上诉人（原审原告）：泉州市协胜工程建设有限公司。住所：福建省泉州市南安市柳城办事处霞东村，统一社会信用代码：913505007983564197 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，甘肃鑫星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年10月25日出生，住高台县。公民身份号码：××× 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人泉州市协胜工程建设有限公司因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2021）甘0724民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 泉州市协胜工程建设有限公司上诉请求：撤销高台县人民法院作出的（2021）甘0724民初358号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定以中标价结算分包工程价款，税费由承包人承担的观点明显错误。1．中标价中包含税费和间接费。因案涉工程中标价采用工程量清单计价，依据《建设工程工程量清单计价规范）（GB50500-2013）、《建筑安装工程费用项目组成》（建标［2013］44号）规定，工程量清单中的工程造价包含税费和间接费，而案涉工程《工程量清单报价表／施工图预算书》亦证实中标价中包含税费和间接费。2．被上诉人应承担分包工程税费。依据《营业税改征增值税试点实施办法》第二条规定：分包人以承包人名义对外经营并由承包人承担相关法律责任的，以该承包人为纳税人。否则，以分包人为纳税人。据此，分包工程的纳税人是分包人，只不过分包人以承包人名义对外经营的，以承包人的名义缴纳税费。3．被上诉人有向上诉人提供分包工程价款发票的义务。因被上诉人收取了上诉人支付的工程款，故其应向上诉人开具工程款发票，而开具发票必然产生相应税款，全部税款应由被上诉人承担。一审判决虽然认定被上诉人应当提供发票，但仅仅判决被上诉人提供U型槽（瓦）款的发票是错误的，上诉人预付的工程款、垫付的农民工资均系分包工程价款，亦应提供发票。二、一审判决未依法认定上诉人代缴税款的事实，判决上诉人代缴的税款由上诉人自己承担明显错误。1．未约定代缴税费不等于未发生代缴税费行为。上诉人向法庭提交的增值税普通发票、税收完税证明证实上诉人已按涉案工程总价款5884700.81元缴纳增值税572553.81元、附加税费68706元，而涉案工程总价款5884700.81元中包括被上诉人分包工程价款2588639.14元，分包工程价款占总工程价款的43.98％，由此可见上诉人代被上诉人缴纳增值税251809元、附加税28344元，共计280153元。上诉人自己完成了3296061.67元的工程，却缴纳了5884700.81元工程款的税费，代缴了2588639.14元工程款的税费。被上诉人作为违法分包人不可能以其名义向税务机关缴纳税费，即便未约定代缴税费，也只能由上诉人代缴税费。一审判决以双方之间无代缴税费的约定推理无代缴税费的事实明显与客观事实不符。2．被上诉人应承担上诉人代为其缴纳的税费。既然上诉人向被上诉人支付的分包工程价款中包含税费，上诉人亦向法庭提交证据证明了代被上诉人缴纳税费的事实，被上诉人应承担上诉人代为其缴纳的税费。参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条规定；分包人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。据此，司法实践中分包人代实际施工人缴纳税费后，有权向实际施工人追偿。三、一审判决以税务抵扣代替税费承担不符合法律规定。1．纳税是被上诉人的法定义务。依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第二条规定：销售建筑服务的单位和个人为增值税的纳税人，税率为11％。依据《营业税改征增值税试点实施办法》第二条规定：分包人以承包人名义对外经营并由承包人承担相关法律责任的，以该承包人为纳税人。否则，以分包人为纳税人。本案被上诉人分包了案涉工程，以上诉人的名义销售了建筑服务，被上诉人负有法定的纳税义务。2．税务抵扣是增值税的计税方法。依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第四条规定：应纳税额是指当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。由此可见税务抵扣是确定增值税应纳税额的计税方法。3．税务抵扣不可能代替税费承担。一审判决认定“原告本应能够抵扣销项税而未实际抵扣情况下，由被告给予原告补偿”，一审判决采用补偿税务抵扣损失的方法代替缴纳税费的法定义务，该方法实质上是保护被上诉人逃税、避税的违法行为，损害了上诉人代缴税费的合法权益。四、一审判决计税依据错误，判决结果无法补偿上诉人损失。1．上诉人为被上诉人预付的工程款、垫付的农民工资均系案涉工程价款，上诉人已代缴了税费，一审判决以“无法计算应税基数”，认定预付的工程款、垫付的农民工资无法计税，与上述款项系工程款、上诉人代缴了税费的客观事实不符。2．上诉人提交法庭的甘肃华陇税务师事务所甘华税鉴字［2020］第019号鉴证报告证实，被上诉人未提供分包工程相关费用的成本发票，致使上诉人企业所得税的应纳税所得额基数较大，给上诉人造成了巨额的企业所得税损失，判决结果无法补偿上诉人的损失。五、一审判决对上诉人起诉主张的间接费用没有审查认定，程序明显错误。 ***辩称：一、本案上诉人的上诉以及上诉人是原审原告的起诉不符合法律规定，本案应当驳回上诉人的起诉。上诉人起诉的是如何征缴税款和补缴税款的问题。涉及的一是税款，二是所谓的间接费。税款的征缴交纳与否由税务机关管辖，否则涉案的当事人是否交纳税款，如何去交，税率如何是税务机关管辖。即使合同的另一方未提供发票，也不属于人民法院管辖。这已经由最高人民法院的判例给出了明确的答复。在本案中，上诉人和被上诉人没有发生直接的关系。被上诉人是通过中间人***分包的相应工程。本案本身涉及违法分包的问题。其次，交纳税款是承包人也即上诉人的法定义务，而不是实际施工人的义务。双方当事人没有税负转移的合同，因此上诉人要求我方承担相应的税款没有事实和法律依据。一审判决让我们承担19511.1元的税款是错误的，存在超越职权的问题。二、上诉人主张的间接费。间接费是指人工费、材料费、配合费之外所产生的基于管理而发生的员工社保、培训等必要费用。被上诉人完成的工程中，上诉人没有参与管理，上诉人也没有给被上诉人的员工交纳过社保费和培训费，所以不存在间接费的事实。上诉人要求我们承担间接费没有合同和事实依据。综上，一审判决后由于被上诉人不懂法，对于法院判决交纳税款的判项没有提起上诉，但不等于该判项的正确性。基于法律规定，请人民法院撤销原判，裁定驳回上诉人的起诉或者判决驳回上诉人的全部诉讼请求。 泉州市协胜工程建设有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告代缴2588639元工程款的税费378045元、间接费用161524元，合计539569元；2．判决被告给付原告利息85431元（自2017年9月20日至2021年1月20日按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75％计算，以后利随本清）；3．要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实，2017年4月1日，原告泉州市协胜工程建设有限公司通过招投标方式中标高台县国土资源局2016年度第一批中央新增费安排土地整治项目二标段高台县黑泉镇定安村高标准农田建设项目工程，中标价为5903736.87元。原告承包该工程后，将部分工程转包于被告***施工，未签订书面合同。后因工程结算，双方发生争议，被告于2019年5月6日提起诉讼，经高台法院审理作出（2019）甘0724民初1116号民事判决，判决泉州市协胜工程建设有限公司给付***工程款209117.14元（应付工程款2588639.14元，扣除泉州市协胜工程建设有限公司已付或应扣除的渠岸整理费54966元、返工费24750元、渠道U型槽（瓦）款669880元、预付工程款及垫付农民工工资1510536元、场地租赁费12000元、水泥款107400元），该工程价款为中标价。后泉州市协胜工程建设有限公司提出上诉，经本院审理后维持原判。原告依据甘肃华陇税务师事务所鉴定结论要求被告按不含税工程结算款2332107.33元支付增值税240926.68元［增值销项税256531.81元（2332107.33×11％）-增值税进项税15605.13元（水泥款（91794.87元×17％）］、附加税费28911.20元（240926.68元×12％）、印花税776.59元（2588639.14元×0.0003）、成本发票税款89940.40元、所得税17490.80元（2332107.33×3％利润×25％所得税率），以上税费合计378045.67元，间接费用161524元及对上述费用原告主张的利息。 一审法院认为，本案争议的焦点是：被告应否为以中标价核算的2588639.14元分包工程款承担税负？原告诉请有无法律依据、理由是否充足？***能否对当事人税负利益予以调整？（2019）甘0724民初1116号民事判决已认定泉州市协胜工程建设有限公司以招标价将其中部分工程交由***施工，并以中标价进行结算应给付***工程款2588639.14元。本案中原告认为，中标价包含相关税费和间接费用，且原告已实际缴纳了相应税费款，故被告应当给付原告其承建工程相应中标价款包含的税费。原审法院认为，以中标价结算分包工程，结算价格中客观上包含了相关核算税费，承包人应当依法纳税。原告要求被告返还代缴税款有无法律和事实依据，是否符合法律规定？首先，原被告之间无代缴税费的约定，原告亦未对此提供证据予以证明；其次，涉案工程，原告为当然的纳税主体；再者，税费征收系国家税务部门和相关有权收费的行政职能，合同当事人之间无权核准行政税费的标准和数额。根据建设工程施工合同交易习惯，原告向被告支付分包工程款时，被告应当提供相应发票，其中部分发票应为应税票据，该部分票据原告可用来抵扣税款。本案被告应得工程款2588639.14元中，其中渠岸整理费54966元、返工费24750元、场地租赁费12000元及已核算进项税额的水泥款，均已有原告未经被告直接列支。这些由原告自行扣除或代付的款项若产生纳税项目，原告应在付款时向直接领款人索要发票作为财务支付凭证，而不应在自己付款后再向被告索要票据；其中预付工程款及垫付农民工工资1510536元部分，因原告未提交证据对其中不应纳税的农民工工资数额作出区分，无法计算应计税基数，属原告证据不能，无法计税；另有施工中被告自行购买的建材-渠道U型槽（瓦）款669880元，被告应当提供应税发票。依法，分包人应当参照小规模纳税人增值税征收费率3％确定其纳税税率，即被告在取得渠道U型槽（瓦）款669880元时，应纳税额为19511.1元［669880元÷（1＋3％）］。综上，被告分包工程后，在长达五年的时间中，不能完全取得应得报酬。在此当中，原被告反复诉讼不利于双方生活生产。为止纷定争，为调剂原被告税负实质利益，依据公平原则，可将被告参照小规模纳税人来核算其在案涉工程中的应缴纳税款，考虑原告本应能够抵扣销项税而未实际抵扣情况下，由被告给予原告补偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、《中华人民共和国税收征收管理法》第四条、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：1．由被告***补偿原告泉州市协胜工程建设有限公司经济损失19511.1元。限于本判决生效后10日内付清；2．驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10050元，由原告自负。 本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1．被上诉人是否应当返还上诉人代缴的税费以及间接费用；2．被上诉人***是否应当承担银行利息。 关于返还代缴税费的问题。上诉人泉州市协胜工程建设有限公司通过招投标方式中标高台县国土资源局土地整治项目二标段高标准农田建设项目工程后，将部分工程分包给被上诉人***，双方之间形成建设工程分包合同关系。因上诉人泉州市协胜工程建设有限公司将其中标建设项目分包给没有施工资质的被上诉人***，故双方之间的分包合同违反法律强制性规定而无效。基于***完成工程已实际投入使用的事实，其作为分包人有就完成工程量向上诉人泉州市协胜工程建设有限公司主张的权利。上诉人泉州市协胜工程建设有限公司作为涉案工程的总承包方，通过建设涉案工程获得收入，应依法纳税。***作为涉案工程的分包人，通过建设该工程取得相应的工程款，亦应依法纳税。依据本院已生效的（2020）甘07民终1350号民事判决确定的事实，被上诉人***完成的工程量为2588639.14元，其中扣除上诉人泉州市协胜工程建设有限公司向他人支付的渠岸整理费54966元、返工费24750元、场地租赁费12000元、水泥款107400元，上诉人应向***支付的工程款为2389523.14元。本案中，上诉人泉州市协胜工程建设有限公司提交的税票中，明确能够认定用于交纳涉案工程的增值税发票共计10张，发票金额5882392.63元，交纳税款572553.81元；其余税票无法认定是交纳本案涉案工程的税款，不予采信。被上诉人***应当按照实际应获得的工程款占上诉人泉州市协胜工程建设有限公司已交纳工程款总额的比例，补偿上诉人已交纳的税款。上诉人所提要求被上诉人返还税费的部分上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人***应补偿的金额为232580.63元（实际应付工程款2389523.14元÷纳税总金额5882392.63元×已交纳的税款572553.81元）。关于返还间接费用的问题。间接费是指人工费、材料费、配合费之外所产生的基于管理而发生的员工社保、培训等必要费用。上诉人泉州市协胜工程建设有限公司未提交证据证明在被上诉人***完成的工程量中支付过相关费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，上诉人所提此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于承担银行利息的问题。双方对税款的承担没有具体约定，也没有对被上诉人不履行开票义务提起诉讼，故对上诉人要求被上诉人承担银行利息的理由不予支持。 综上所述，泉州市协胜工程建设有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持甘肃省高台县人民法院（2021）甘0724民初358号民事判决第二项； 二、变更甘肃省高台县人民法院（2021）甘0724民初358号民事判决第一项为：由被上诉人***补偿上诉人泉州市协胜工程建设有限公司经济损失232580.63元。限于本判决生效后10日内付清； 一审案件受理费10050元，由泉州市协胜工程建设有限公司负担6310元，***负担3740元。 二审案件受理费9855元，由泉州市协胜工程建设有限公司负担6188元，***负担3667元。泉州市协胜工程建设有限公司多交纳的二审案件受理费3667元本院予以退还。***负担的二审案件受理费限于本判决生效后七日内交纳。 本判决为终审判决。 审判长　　**文 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月二十二日 书记员　　王　燕 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查���询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。