某某、泉州市协胜工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终8876号 上诉人（原审原告）：***，男，1961年12月23日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：**，福建海山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泉州市协胜工程建设有限公司，住所地福建省南安市柳城办事处霞东村，统一社会信用代码：913505007983564197。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、**财，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建恒兴南方水产品有限公司，住所地福建省长乐市***梅城村（长乐市桃源冷冻有限公司内），统一社会信用代码：913501825959741533。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**、***，福建汇成律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1962年7月30日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人***、泉州市协胜工程建设有限公司（以下简称“协胜公司”）、福建恒兴南方水产品有限公司（以下简称“恒兴公司”）因与原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2021）闽0112民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判支持***的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在福建闽审工程造价咨询公司（以下简称“闽审造价公司”）作出鉴定报告并质证后，在无当事人申请重新鉴定的情况下，要求鉴定机构出具第二份鉴定报告书，此行为是授意原鉴定机构重新鉴定，程序违法。二、该第二份鉴定报告与第一份鉴定报告结论完全不同。而且第二份鉴定报告确定第一个鉴定金额12162131元，该金额对应的主要价格依据是2016年5月23日监理单位召集各方出具的《会议纪要》。但该《会议纪要》并非各方意思表示一致的结果，不能作为认定工程价款的依据。第二份鉴定报告确定的第二个鉴定结论金额为16816669元，该结论存在两个错误：1、鉴定人员出庭接受质询称以海砂价格计价，是因为行业惯例用海砂，然而本案设计图纸明确载明材料是“中粗砂”。该鉴定人员不采用图纸记载的“中粗砂”而用海砂是错误的。2、案涉工程位于长乐区，鉴定人员用**市海砂单价作为计算依据，也是错误的，若无长乐海砂计价定额，也应该采取福州或者福建省发布的计价定额。综上，第二份鉴定报告不能采用，而应当采用第一份鉴定报告。三、一审判决将2016年5月23日监理单位制作的会议纪要中吹填砂包干价认定为本案回填海砂单价，认定事实错误。本案工程实际上采用的是车载运砂填筑围堰的工艺，不是吹填砂工艺，亦不能依照该单价。该会议纪要只是记录性文件，并非各方的约定，不能作为认定价格的依据。《会议纪要》记载的吹填砂单价，是为了成就福州七建的吹填砂施工条件，该会议纪要的25.5元/m³不是针对***施工的车载运砂填筑围堰项目，而是针对吹填砂工艺的单价。***施工的填砂围堰项目按照《会议纪要》约定的“其他变更新增项目的单价按省市定额下浮14%”来计价。申请拨付工程进度款的报价，也不能作为案涉工程结算依据。案涉工程拨付进度款子目单价，与其最终结算单价亦多不相符，除非是签证中确定的单价。案涉填砂工程应当按照合同约定的计价标准，单价按定额下浮14%计算，不能以工程进度款所报暂定价计算。四、在案证据表明截至2017年5月，案涉工地还因渔船未撤出、部分建筑未拆除等问题无法施工，在此情况下应当支持***关于港嘴河单项工程停工索赔款1291200元。不能因监理单位或者业主单位就此无回复，就认为***无损失。五、***收取的547506元款项与***无关，不应当在***收款中扣除。其中声称由福建长恒食品有限公司2016年2月1日转账的20万元，无福建长恒食品有限公司的代为支付的书面确认；2016年9月29日转账的15万元无证据证明；2016年11月11日转账的197506元无原件，且2016年11月7日协胜公司已经撤销了***的项目经理职务并通知了恒兴公司，故该笔款项系恒兴公司与***之间的其他经济关系，与本案无关。六、协胜公司主张扣除管理费、税款、项目经理费、材料发票费共计475153.66元，一审判决扣除439766.78元，存在错误。案涉工程所在地税款系***缴纳，无需协胜公司代缴，协胜公司项目经理未到岗，并以润监函（2017）（恒兴）01号经济处罚建议报告为依据，该项目经理工资应当退还，***虽有签字“暂留”，但不能认为是确认扣款，应当在结算时将除了管理费以外的都返还。七、对于未列入工程造价鉴定的港嘴河单项淤泥开挖37368m³客观存在，恒兴公司已经就此支付80%工程进度款，工程进度表中已经记载了该37368m³，监理单位也就此**确认。就是否实际存在该项淤泥开挖问题，***一方在第一次一审的时候，也曾申请法院实际测量，未得到准许。八、恒兴公司提交了7张《翻斗车运砂结算单》，不但不能证明其主张，反而证明监理公司审核后的施工组织设计方案确定的进场施工便道已经实施，***将该7份证据所载砂数量增加诉请，应当得到支持。九、***主张的40%沉降量有证据支撑，应当得到支持。十、工程款利息应当从工程交付使用之日即2017年4月20日起算。十一、***提供的施工图纸明确记载案涉中粗砂车载运砂围堰工程属于***的施工范围，应当依约按施工单价“省市定额下浮14%”计算。 协胜公司辩称：一、所谓的第二份鉴定报告程序问题并不存在，就此鉴定人员一审已经作出解释即：第一份鉴定报告是鉴定机构作出的鉴定初稿即征求意见稿，鉴定机构在各方质证的基础上作出了第二稿即闽审（2018）鉴第2725号《工程造价鉴定报告书》（以下简称2725号鉴定报告），也就是鉴定报告的终稿。二、一审认定以2016年5月23日会议纪要确定的填砂包干价25.5元／ｍ³来认定案涉填砂单价，是正确的。2016年5月23日形成的《会议纪要》，***授权的***作为与会人员清楚知道各方已经约定吹填砂包干价25.5元／ｍ³，会后***亦就此告知***及其合伙伙伴**、***砂单价25.5元／ｍ³。若***认为其实际施工不是采用吹填砂工艺，而是填砂工艺，且填砂工艺价格要高四五倍，则应当停止施工，协商确定价格后继续施工，然而实际上***在会议纪要后是继续施工，且在其施工过程中报送《工程进度报表》以“吹填砂”为名目，以25.5元／ｍ³为报价，故***以其施工行为明确其已经接受包干价格为25.5元／ｍ³的施工单价。一审时证人**（闽润公司工作人员）表示，吹砂这个工程量本来是七建的工程，因为工程进度慢，需要先做河道，所以河道两边的工程一部分增加到原来这边的施工队施工，针对协胜公司的河道工程，吹填砂单价就是2015年10月01号会议纪要确定的25元，及2016年5月会议纪要确定的25.5元包干。证人**（福州第七建筑工程有限公司工作人员，福建恒兴南方水产品加工交易中心填海造地海砂吹填工程现场代表）作证称“润监纪（2016）（恒兴）02号会议纪要第四点吹填砂单价，我不认为是针对我方工程的，我们和恒兴公司已经签订海砂施工方案包干25.5元，单价在会议纪要之前就已经明确了，没有再开会确认的意义”进一步证明2016年5月23日的会议纪要中案涉工程填砂单价为25.5元／ｍ³是与***约定的，其后续施工行为是对此进行追认的行为。三、如前所述，确认案涉填砂施工单价为25.5元／ｍ³的情况下，2725号鉴定报告确定的第一个金额12162131元报价符合本案客观事实，是正确的。且该鉴定报告作出后各方就此质证，监理公司、设计单位人员亦出庭作证，就工程施工单价作充分说明，鉴定人员出庭接受质询，无论在实体还是程序上都合法。四、***关于1291200元停工索赔请求不能成立。***无证据证明协胜公司致其停工，无权向协胜公司主张赔款，该问题由***与恒兴公司自行负责。且因***施工能力不足，恒兴公司要求协胜公司转告***一周内解决，***在一周内未就此回复，而后协胜公司才应业主方恒兴公司要求解除***项目负责人身份，而后***撤场。协胜公司作为被挂靠方，对是否停工问题无责任。五、***系***雇员，在项目施工期间以项目部名义向恒兴公司主张工程款，恒兴公司应***要求向***付款547506元，***、***要求协胜公司开具给恒兴公司的发票票面金额为8275476元，恒兴公司支付给协胜公司工程款合计7727970元，差额恰为547506元，由此可以印证该547506元即为恒兴公司支付给***的案涉工程款。六、协胜公司支付给***的工程款中应扣除的管理费、税款、项目经理款、材料发票费等费用数额应为475153.66元。***未证明其已缴纳案涉税款，双方合作协议约定相应税款由协胜公司代缴扣除，亦由协胜公司开具相应发票给恒兴公司，故***关于协胜公司应当相应退还税款的主张不成立。协胜公司扣除相关费用的单据多经过***、***签字确认，由此可见***关于按照合作协议约定扣去相应款项是认可的。唯一一张未经***签名的费用单系协胜公司收到恒兴公司支付的工程款271688元时按照合作协议约定扣除35386.88元，而后将剩余款项于2017年11月1日按照***指示汇付给福州城投混凝土有限公司，***在一审中就此也是认可的。七、***主张37368ｍ³港嘴河淤泥开挖工程款无事实依据。该施工内容未获得业主和监理单位的认可。闽审（2018）鉴第2725号工程造价鉴定报告书已经对***施工全部内容进行鉴定，不论港嘴河项目淤泥开挖及便道填方是否实际施工，均已经纳入造价鉴定范围，鉴定工程造价均已经将其包含。八、恒兴公司提供的7份翻斗车运砂结算单是为了证明***在案涉工程吹填砂的实际数量及与包干价25.5元／ｍ³相互印证，***偷换概念称该7份证据属于便道填方三万多方的证据，不成立。其主张的便道施工工程款974173.6元无事实依据。九、***关于沉降量40%及一审时提出重新鉴定申请法院未予准许，无事实和法律依据。会议纪要载明的港嘴河围堰工程沉降量不能适用于河道一、二、三。一审法院未予重新鉴定程序合法。十、***作为挂靠人及实际施工人，对工程项目管理不到位、施工能力不足，无法履行施工义务，在收到恒兴公司发函后未能及时整改亦未提出异议，对工程停工存在明显过错，其无权主张工程款利息。十一、***主张案涉填砂工程属于“合同内工程”无事实和法律依据。其所施工的填砂工程，系福州第七建筑工程有限公司承包的工程，而后分割一部分给***施工，这些施工内容对于***原施工合同，属于合同外工程。就此**（润闽公司工作人员）证言可以印证。十二、协胜公司与***系挂靠关系，协胜公司作为被挂靠人的付款责任仅是在收到恒兴公司工程款并扣除相应税费后向***支付，被挂靠人无义务在未收到业主单位工程款的情况下，向***付款。 恒兴公司辩称：一、鉴定机构出具的第一份报告是“征求意见稿”，鉴定机构将其提交法院，法院将其交付各方质证后，鉴定机构在各方质证基础上出具了第二份即正式的鉴定报告（2018鉴2725号），不存在***所说的重新鉴定问题。2016年5月23日会议纪要由建设、监理、设计及施工方***的代表***参加，并由监理单位制作，其中约定的回填砂25.5元/m³系各方确认。而后该会议纪要已由协胜公司代表签收，协胜公司与***对回填海砂单价25.5元/m³是充分知悉并同意的。而且协胜公司在向监理和恒兴公司报送工程进度款时，亦以回填海砂单价25元/m³计算和申报。实际上***外购海砂单价仅为17元/m³。故2725号鉴定报告据此认定填砂单价，并形成工程12162131元的造价鉴定意见是正确的。一审法院采纳该鉴定结论也是正确的。二、***主张港嘴河停工损失1291200元，无事实依据。***与恒兴公司之间无合同关系，无所谓违约赔偿问题。且其所谓停工损失本不存在，***无证据证明因恒兴公司原因导致恒兴公司停工、工期延误。反而是***自身施工能力不足，进度迟缓，又停工，给恒兴公司造成损失。三、***系***聘请的案涉工程管理人员，恒兴公司向***汇款的547506元系支付案涉工程款，协胜公司对此亦认可。***退回的118000元款项，恒兴公司亦于2017年11月14日支付协胜公司。四、***港嘴河淤泥开挖工程款无监理及业主单位对此项签证工程量签字，鉴定机构就此不予计算，一审就此不予支持是正确的。***声称恒兴公司就此已经支付了17368立方米的80%工程款系将合同内淤泥开挖和合同外联系单混淆。五、恒兴公司提供的《翻斗车运砂结算单》内工程量已经在鉴定报告中计算，重复计算无依据。六、***主张按沉降量40%对案涉工程量进行计算，无依据。七、案涉工程尚未竣工，不符合结算条件，工程款进度款已经按约定拨付，无欠款。 协胜公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回***对协胜公司的全部诉讼请求；本案诉讼费均由***、恒兴公司承担。事实和理由：一、协胜公司与***之间系挂靠而非转包关系，协胜公司对***不负有付款责任，仅需依约在扣除税费、管理费后将余款转付***。而客观上，协胜公司已经依约在扣下税费和管理费后向***支付了全部款项。案涉项目业主系恒兴公司，恒兴公司应当就欠付工程款向***承担付款责任。二、因***作为项目负责人未能有效管理施工，使得工程处于停工状态，故恒兴公司和业主单位要求协胜公司解除***项目负责人身份，***接到解除通知后亦未提出异议，也未在指定期限内回复或提出解决措施，由此可知***对解除项目负责人是认可的。协胜公司解除***项目负责人身份后，***未向协胜公司提交符合条件的负责人，而是退场停工，停工责任在***。三、在案证据显示，在案涉合同履行中，协胜公司配合***报批进度款、开票、转付工程款，不存在不作为或是放任付款时间延长的问题，***在停工后一个月就向法院提起本案诉讼，协胜公司在诉讼中亦配合工程量核对，不存在不作为。现工程款未最终结算责任在***与恒兴公司，与协胜公司无关。四、协胜公司仅有两笔款项未转付***，其一，协胜公司收到恒兴公司工程款7727970元，扣除税费475153.66元，余款7252816.34元，现协胜公司已经向***支付工程款7252121元，差额695.34元未支付。其二，协胜公司2017年11月14日收到恒兴公司工程款118000元尚未转付***，综上，欠付金额仅为118695.34元，依据一审鉴定确认的工程款可知***施工部分恒兴公司还应支付工程款3886655元，该部分对应1%管理费38866.55元，故剩余工程款减去协胜公司应得管理费为118695.34元-38866.55元，余79828.79元，协胜公司还应当将该款项支付***。另需说明的是，协胜公司未将该款项支付***系因***退场后，不配合协胜公司办理挂靠费和税费结算手续直接诉至法院所致，并非协胜公司有意拖延支付。***应扣税费应为475753.66元，而非439766.78元，差额35386.88元是协胜公司在收到恒兴公司款项271688元款项后，按与***协议约定扣去35386.88元后向***支付，支付方式为根据***指示汇付给福州城投混凝土有限公司，***一审时仅就此提出异议认为该款项是材料款不应当扣管理费，但对该扣款金额无异议。五、协胜公司仅需在收到工程款后向***转付款项，仅有79828.79元欠款，***无权主张工程款利息。六、鉴定费应当由欠款方恒兴公司承担，与协胜公司无关。保全费、案件受理费协胜公司仅应就欠付的79828.79元对应的比例范围内承担。 ***辩称：一、在协胜公司与恒兴公司签订《建设工程施工合同》后，又与***签订合作协议，将案涉工程分包给***施工，符合违法转包的法律形式。退一步而言，就算本案认定***与协胜公司系挂靠与被挂靠人的法律关系，我国的立法中也并未对挂靠这一行为作出明确的法律界定，也未明确其法律后果，那么也应当推定适用违法转包的法律条款。在该基础上，协胜公司作为违法转包人，在施工过程中存在重大过错，原审适用建工合同司法解释的规定，要求协胜公司承担付款责任并无不当。二、协胜公司存在不作为，致使工期及付款时间无限延长。首先，就***原一审提供的证据2-3、2-4的工程联系单上的记载来看，协胜公司、恒兴公司及监理单位均在该文件上**确认了案涉工地截止至2017年5月份仍因渔船未撤离、部分建筑未拆除等原因导致无法施工，不存在所谓的***未能有效管理施工，造成项目基本处于停工状态的情形，案涉工地无法施工的责任在业主方恒兴公司，而非***。在该基础上，恒兴公司与协胜公司无故解除***的的项目负责人身份是不具备正当理由的。在恒兴公司与协胜公司无故解除***项目负责人身份后，也一直未确定后续的项目负责人与施工人员，致使案涉工程无限延期，并放任付款时间无限延长，若此时仍按照合作协议上的付款条件履行，显然是对***显失公平的。且案涉工程***施工部分均已验收通过并交付使用，故本案付款条件已成就，协胜公司应当向***支付案涉工程款。三、第三人***收取的547506元的款项与***无关，不应当在应付款项中予以扣除，相关税费也均为***个人缴纳，不应当予以扣除。四、工程款利息应当自2017年4月20日起算。其他答辩意见同***相应上诉意见。 恒兴公司辩称：一、协胜公司承接案涉工程后，将其转给无施工资质的***，协胜公司与***之间系违法转包关系。在建设工程施工合同相关法律和司法解释中均无“挂靠”的规定，该行为本质性即为违法转包，一审认定违法转包正确。二、恒兴公司在案涉工程施工过程中，均是将工程款支付协胜公司，在本案诉讼前，***、***均是以协胜公司内部工作人员身份与恒兴公司对接，恒兴公司从不知道协胜公司与***之间的内部协议，亦不知道***系实际施工人。恒兴公司仅有义务依约向协胜公司付款，与***无关。 恒兴公司上诉请求：在维持一审判决第一项、第二项、第四项的基础上，改判驳回***针对恒兴公司的全部诉讼请求；本案诉讼费均由***承担。事实和理由：一、恒兴公司并非本案适格被告，恒兴公司与***无合同关系，恒兴公司与协胜公司之间的建设工程施工合同有效，而协胜公司将该工程违法转包***，在此情况下，***无权向恒兴公司主***。二、根据恒兴公司与协胜公司之间的建设工程施工合同，该工程在竣工验收前，恒兴公司仅需支付80%进度款。现案涉工程尚未竣工验收，鉴定亦仅仅确认工程价款，现恒兴公司仅需支付协胜公司80%工程款进度款，截至当前，工程进度款支付完毕，恒兴公司无欠付工程款，无付款义务。一审法院以无监理方、发包方**的竣工验收报告认定案涉工程河道一、二、三部分已经在2017年4月20日通过验收，并以莫须有的恒兴公司作为发包方对工程停工负有过错为由，认定恒兴公司付款条件成就，是错误的。三、恒兴公司与***签订的合作协议系无效合同，该合同无效双方应当承担相应后果，现要求恒兴公司向***付款，协胜公司当然无需继续履行建设工程施工合同，让恒兴公司承担了合作协议无效的法律后果，十分不公。 ***辩称：一、***系实际施工人，其所施工的工程也已经分部验收通过并交付使用，根据建工合同司法解释第二条之规定，***作为实际施工人有权要求支付工程价款。而恒兴公司在本案中属于业主方、发包人，其在解除***的项目负责人身份后，放任项目工程至今仍处于停工状态，且拖欠已竣工验收工程分部的工程款，存在过错，此时若仍按照《合作协议》或《建设工程施工合同》中的付款条件履行，对***是显失公平的。***也仅要求恒兴公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，并未加重恒兴公司的法律责任，故***依据建工合同司法解释第二十六条的规定要求恒兴公司承担付款义务，于法有据，应当得到支持。二、就恒兴公司欠付的工程款的金额详见***的起诉状及上诉状的意见，此处就不再赘述。 协胜公司辩称：一、恒兴公司主张其非本案适格被告，不能成立。1.案涉《建设工程施工合同》虽以协胜公司名义订立，但一审法院均认定协胜公司与***之间系挂靠的法律关系。2.本案一审中，恒兴公司申请**作为证人出庭，**系恒兴公司项目现场监理公司的工作人员，到庭*****是挂靠协胜公司承包案涉工程进行施工。综上，实际施工人***作为挂靠方，恒兴公司作为发包人，***与恒兴公司形成了事实上的承包关系，根据最高院指导案例及相关规定，***有权向恒兴公司主***，恒兴公司主张其并非本案适格被告依法不能成立。二、恒兴公司主张其没有付款责任不能成立。1.无论***主张的工程款付款条件是否成就或是否存在工程款逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，***主张的工程款及逾期利息应由发包方恒兴公司进行承担，协胜公司作为被挂靠方仅对恒兴公司所支付的工程款扣除相应费用后所剩余款项范围内承担付款责任。如本案付款条件成就恒兴公司作为发包人应当继续履行付款义务。2.协胜公司作为被挂靠方，在案涉《建设工程施工合同》与《合作协议》履行期间，每次收到恒兴公司拨付的工程进度款后，在扣除相应税费、管理费后均已将剩余款项全额支付给***，不存在截留或拖欠款项的行为，***与***也均已确认，不存在收取其他款项及获取差额利润的行为。综上，即使认为本案的付款条件成就，对于案涉工程欠付的工程款或逾期利息应由恒兴公司承担付款义务，协胜公司作为被挂靠人不承担工程款与逾期利息的付款责任。当然，因案涉工程现尚未全部竣工验收，***主张的工程余款的付款条件并未成就，***要求支付工程款与逾期的利息等主张没有事实与法律依据，不能成立。三、恒兴公司主张因合同无效，恒兴公司不应当承担任何法律责任，不能成立。如上所述，恒兴公司作为案涉工程的发包人、工程成果受益方，其与***之间具有事实上的承包法律关系，在案涉工程的付款条件成就时，发包人恒兴公司应当承担工程款的付款责任。当然，本案涉及发包和挂靠等法律关系，协胜公司对恒兴公司主张“案涉公司仍未通过竣工验收”的意见予以认可，即本案的工程付款条件尚未成就，而且实际施工人***除了承担案涉工程的施工责任外，还应承担配合竣工验收、维修保养及质量保证等责任，案涉工程现未整体竣工验收与交付，尚不具备支付工程全款的条件，否则对于发包人恒兴公司和被挂靠方的协胜公司明显不公，且违反法律规定。但在案涉工程付款条件成就后，***可向恒兴公司主张其工程尾款。综上,恒兴公司的主张不能成立，恳请法院依法驳回其上诉请求。 ***未作**。 ***向一审法院起诉请求：一、协胜公司立即支付尚欠的工程款36510416元（含港嘴河项目误工索赔款1436400元、港嘴河淤泥开挖工程款867685元、便道填方974174元）;二、协胜公司立即支付上述工程款36510416元自2017年4月20日起至全部工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率年4.75%计算的利息（因恒兴公司收到验收证书时间为2017年4月20日，故拖欠工程款时间起点是2017年4月20日），其中暂计算至2021年3月20日的利息为6598162元（自2020年8月20日起按年利率3.85%计）;三、恒兴公司对上述一、二项债务承担连带责任；四、协胜公司和恒兴公司共同承担本案的诉讼费用，包括鉴定费用和财产保全申请费用以及案件受理费。 一审中当事人提交证据及证据认定情况： ***举证如下： A1(1)建设工程施工合同，证明1.恒兴公司与***委托的***以协胜公司的名义于2015年7月26日签订《施工合同》约定了“按实际发生的工程量，依据省市定额、结合市场信息价格（施工期间）进行计价（下调14%）。2.约定发包人收到结算文件14天内未提出意见的视为已经同意。3.“特别说明，工程款必须打入本公司基本账户”。 A1(2)水利工程预算书，证明是预算依据，套用的也是省市定额，作为拨付进度款项的暂计使用。 A1(3)《泉州市协胜工程建设工程有限公司工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》（乙方***），证明***于2015年11月18日与恒兴公司签订的转包工程协议（***有委托***签订该协议，包含工程管理方面，是口头委托）。 A1(4)《关于成立“泉州市协胜工程建设有限公司南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程项目部”机构及启用“工程项目部章”的通知》，证明通知***“项目部公章”不得他用，只用于内业资料、技术文件、工程量签证单、工程拨付款申请等资料往来有效。 A1(5)《泉州市协胜工程建设有限公司工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》（乙方***），证明***于2016年11月7日与协胜公司重新签订了转包协议，并要求***对***收到438200元进行签认，同时撤销***，*****为该项目负责人。 A2(1)开工令，证明涉案工程于2015年10月10日开工。 A2(2)延长工期申请报告，证明由于恒兴公司原因导致，于2016年8月10日港嘴河工程受阻无法继续施工。 A2(3)联系单，证明延误至2017年5月26日港嘴河工程仍无法具备施工条件。 A2(4)联系单，证明于2017年6月14日港嘴河工程无法施工的问题，恒兴公司依然未积极作为，开工条件不能成就，***损失继续扩大。 A2(5)《关于撤换项目负责人并且要求港嘴河限期开工和完工以及如果再次出现合同履约不力问题将对承包人进行经济处罚的建议报告》，证明该报告称“港嘴河工程自从2016年12月底征地问题解决可以施工……”，是明显谎言。 A3《索赔报告文件签收函》，证明基于上述原因，***多次报告索赔误工损失，监理公司均签收无答复，视为认可该索赔理由与事实成立。 A4(1)工程联系单(工程量签证)，证明工程在施工期间的变更签证，监理公司及恒兴公司对工程量的确认。 A4(2)支付证书(进度报表)、证人笔录、恒兴公司答辩状，证明港嘴河清淤两次共37368立方米，并支付80%部分进度款，恒兴公司、监理公司也证实了有挖，总共有十几万方的量，37368立方米是理解“一点点”吧。 A5(1)工程结算书，证明基于上述情况，经协胜公司、恒兴公司同意，***于2017年6月15日送结算书给协胜公司审核，2017年9月4日协胜公司审核完毕后**，并指令***当天送达恒兴公司，恒兴公司的代表***签收（含附件共4份），至起诉时恒兴公司均无向协胜公司、***提出异议。 A5(2)签收函，证明恒兴公司代表***签收4份相关文件。 A5(3)鉴定报告书，证明该机构依据法院委托（双方当事人同意，并随即抽取的机构），依照施工合同，结合相关签证等检材，套用省市定额后计算出的成果，并出庭客观地作了讲解，并理性回答恒兴公司提出的签证24、26、27项异议。 Ａ5（4）2018年9月28日庭审记录（1-4），证明1.证明恒兴公司对签证的其他工程量均无异议；2.证人监理公司**说：合同内约定的计价办法也包括合同外工程；3.恒兴公司始终没有请求重新鉴定，是法官问：恒兴公司是否需重新出具鉴定意见？恒兴公司答：需要。然后就出现所谓***同意的25.5元的这份纪要，被单一地提交给鉴定机构，重新出具鉴定报告，才导致诉讼几年之久的后果。 A6(1)会议纪要，证明：1.由于现场均有淤泥深厚，导致基坑边坡溜塌，需要打拉森钢板桩。2.进场的便道（河道当中的临时便道）填方量另行增加，单价25元。 A6(2)2015年10份工程进度表2015年10月20日，证明3天后监理公司纠正了上述纪要，改为每立方米暂计25元，是恒兴公司提供的220页中，针对2015年10月17日的会议纪要217页中有说明吹填砂单价25元进行纠正为暂计25元。 A6（3）会议纪要(2016年01号)，证明1.预算清单没有考虑围堰(临时便道)工程量；2.原设计先施工海堤吹填砂工程(福州七建)后施工河道工程；3.围堰工程(临时便道)按省市定额下浮14%计。 A6（4）会议纪要(2016年2号)2016年5月23日，证明1.“其他变更新增项目的单价按省市定额下浮14%”；2.“充砂管袋围堰(便道)计价按省市定额下浮14%”。 A6（5）会议纪要(2016年3号)，证明“设计变更项目单价均应严格按照原施工合同规定确定。” A6（6）会议纪要(2016年5号)，证明河道左岸(朝海面)80米之内为填筑便道(围堰)，超出的是福州七建吹填砂区域。 A6（7）原施工图(2015.9)变更后图纸(2016.9)，证明1.前、后施工图均标明80米内填筑属河道工程图纸内(合同内)工程，工程预算也是省市定额；2.变更图纸明确要求填筑区域应采用中、粗砂为填筑物。 A6（8）会议纪要(2017年02号)2017年4月13日，证明又再次强调围堰(便道)工程按省市定额下浮14%计价。 A6（9）施工组织设计报表，第2页第4，证明也是严格要求依照相关图纸、合同规定的省市定额计价。 A6（10）补充协议，证明约定河道工程按照省市定额，只是合同约定下浮14%计价。 A7会议纪要(2017年03号)2017年6月14日、施工图[河道二、三及视听资料(光盘)]，证明1.对填砂围堰(便道)产生的淤泥挤走、沉降量的确定；2.体现了施工区域淤泥深度均等，均为19.20m厚(深)；3.可视施工现场均为流状淤泥。 A8（1）施工组织设计报表(第15页)，证明说明设计“总体安排”中“顺时针绕河道修10m宽度便道”。 A8（2）翻斗车运砂结算单，证明该结算单的砂是修便道（河中间的便道）用砂。2016年1月份是刚开始施工，***未向恒兴公司签证，或故意损毁这份签证。现恒兴公司提供给***作为签证依据，已计算在下面决算书内（海砂）。 A9分部工程质量评定表(附照片)，证明1.***已施工完成的工程于2017年4月20日经验收，均为合格及以上；2.该照片能体现***在施工期间，由于恒兴公司未能修建导流渠道，***只能用水泵(8台)边抽水边施工，难度可想而知。因此，可以说验收前，由始至终恒兴公司及***都在使用该河道，视为边施工边交付使用。 A10水利工程决算书，证明***从2015年10月10日至2017年4月20日已完成工程量，包括便道、(围堰)填筑使用的中粗砂、港嘴河清运淤泥、填砂沉降量和索赔款等【其中填中、粗砂单价是依据福州长乐2016年8月《价格指数》(信息价)计算】。 A11***借据(3份)2018年3月29日证据交换笔录，证明***属于个人行为，何况2016年11月7日就解除***，笔录中***说：“已还118000元给恒兴公司，剩下在我身上”。 A12关于解除***项目负责人的说明，证明协胜公司为了自身利益，无故解除***代表职务，导致***无权继续向恒兴公司讨回工程款，协胜公司自己又没有向恒兴公司主***，放任扩大损失，应承担相应的经济责任。 A13监理资料发文登记，证明恒兴公司造假证据，有失诚信，应承担不利后果。 协胜公司举证如下： B1《建设工程施工合同》，证明该合同系因***（***委派的代表）与业主方、发包方恒兴公司协商后，将案涉工程交由***（***）实际施工，因***无施工资质，其找到协胜公司，提出挂靠协胜公司施工。***在合同上签字，但其并非协胜公司员工，协胜公司也未出具授权书或者**书，其系借用协胜公司资质挂靠协胜公司与恒兴公司签订合同，且案涉工程一直由***及***实际施工、结算、对接，该合同是系***（***委派的代表）借用协胜公司施工资质、挂靠协胜公司与恒兴公司签署的合同，协胜公司与恒兴公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，***应向恒兴公司主张工程款，其向协胜公司主张工程款没有依据，且根据该合同约定的工程范围和第17.3条约定的付款方式，***起诉时工程尚未竣工验收，其主张的付款条件尚未成就，且该合同属于挂靠合同，应属无效，***无权主张利息。 B2协胜公司与***于2016年11月7日签订的《工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》 B3协胜公司与***签订的《工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》 上述B2、B3证明（1）该协议第一条第七款约定“合同价款为甲方与建设单位签订的合同价（含补充合同）扣除工程项目应缴的建安税金、规费、管理费，工程造价以最终结算价为准”。协议第八条第二款约定“建设单位所拨付的工程款（预付款、进度款、结算款、保修金等），在拨付款项到达甲方账户之日起，乙方（***、***）可向甲方申请拨付工程款，除甲方留取的税金、管理费及双方约定甲方应留的其他费用外（见附件），其余款项在甲方监管下均拨付给乙方用于本工程项目。”据此，不仅证明***与协胜公司系挂靠关系，且协胜公司的付款义务仅限于收到恒兴公司拨付工程款后留取税金、管理费等费用后转付给***，协胜公司在收到恒兴公司拨付的工程款后已根据该《合作协议》的约定扣除相关费用后全部支付给***及第三人***，不存在拖欠***款项的事实。***向协胜公司主张本案工程款没有依据。(2)该合作协议还约定***应当履行对工程施工和管理的义务，但其施工管理不到位影响工程进展，其收到协胜公司发函后不予理睬，不仅未再一周内答复，也未采取积极措施整改，已违反《合作协议》约定，其退场停工系因自身违约和过错所致。(3)***、***不是协胜公司员工，该协议不属于内部承包或转包、分包合同，***是为了挂靠协胜公司获得相应资质从而参与案涉工程实际施工而签订的协议。协胜公司是在***指示下，撤销***，*****为项目负责人，因案涉工程进度款系是由***支配使用，协胜公司作为被挂靠方仅是在收到业主方、发包方恒兴公司拨付的进度款后扣除进度款中税金、管理费等相关费用后全部转给***。 B4《工程款收支记录》《工程款说明书》《工程款确认单》《建筑业统一发票记账联》《费用确认单》《领款单》《银行网上转账受理单》，证明合同履行期间，协胜公司积极配合施工进度款项申请手续，并应***要求向恒兴公司开具工程款发票，协胜公司应***要求共向恒兴公司开具11***为8275476元的发票（发票包含恒兴公司直接支付***的材料款547506元），以上工程部分进度款协胜公司按《合作协议》约定扣除管理费、税费等相关费用后已依约向全部7799627元支付给***，不存在协胜公司截留、欠付或未足额支付***工程款的情况，更不存在放任付款时间延长的事实。 恒兴公司举证如下： C1建设工程施工合同，证明***并非本案建设工程施工合同相对人，无权与发包人直接结算。 C2水利工程预算书，证明工程预算总造价16866261元（包括已完工的河道一、二、三预算6147338元，未开建的港嘴河工程9386948元，绿化及临时工程1331975元） C3开工令、工程联系单及附件，文件资料收发文登记表 C4工程监理会议纪要、监理通知、建议报告等 C5河道工程付款明细表、价款支付证书、发票和付款凭证 上述C3-C5证明，按照工程联系单、工程价款支付证书等，发包方恒兴公司应付工程进度款（造价80%）为：8275476元；收到承包方协胜公司开具的发票为8275476元，已付工程款为8275476元，三账相符，不存在拖欠工程进度款的情形。 C6《福建恒兴南方水产品加工交易中心防洪排涝河道延伸工程及陆域回填工程设计变更专题会议纪要》《会议签到表》、及《监理资料发文存档登录》，证明2016年5月24日，案涉工程的建设、监理、设计及施工单位有关人员召开会议并作出“润监纪【2016】（恒兴）02号”《会议纪要》。《会议纪要》明确约定：“吹填砂的单价直接按定额预算后不再下浮调整，即包干25.5元/立方米;其他变更新增项目的单价按定额预算后下浮14%计取。”协胜公司的代表***参加了上述会议，在会议签到表上签字。会后，协胜公司的代表签收了该《会议纪要》。 C7《翻斗车运砂结算单》，证明协胜公司为吹填砂所采购的砂石，单价仅为16.5元/立方米。 C8《填海造地海砂吹填工程承包合同》，证明在恒兴水产公司同时发包给案外人施工的“填海造地海砂吹填工程”中，吹填砂的承包单价与案涉工程的单价相同，同为25.5元/立方米。这说明《会议纪要》所约定的吹填砂单价25.5元/立方米就是当时的市场价格，对施工双方当事人是公平合理的。 C9润闽公司出具的《情况说明》，证明案涉工程的监理单位出具情况说明，证明《会议纪要》的内容是与会各方商量讨论后所确定的内容，是各方真实意思的表示，内容真实有效，各事项均经过与会各方确认。 C10《情况说明》及股东合作协议、身份证复印件，证明***作为***的合伙人之一，明确表示，在案涉工程施工过程中，***曾参与业主召开的关于确定吹填砂单价的会议，并在会后告知各合伙人，确定吹填砂的包干单价的25.5元/立方米。而且，在吹填砂的外购过程中，所购砂的单价在16-18元/立方米之间，所购的方量也与业主方认定的方量大致相当。 C11南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程2017年6月《工程进度报表》，证明在协胜公司向恒兴公司提交的2017年6月的《工程进度报表》中，案涉工程吹填砂的结算单价为25.5元/立方米（见第6页倒数第三行）。 Ｃ12证人**（润闽公司工作人员）证言，主要内容：吹砂的这个工程量本来是“七建”（福州第七建筑工程有限公司）工程中，然后因为工程慢，需要先做河道，所以河道两边的工程一部分增加到原来这边的工程队施工，针对协胜公司的河道工程，吹填砂的单价是2015年10月份的01号会议纪要第2大点中有确认按照25元，2016年5月的会议纪要最终确认25.5元包干。关键问题是河砂还是海砂，海砂中也有中粗砂，回填原料都是用海砂，除非设计图纸有明确规定是用河砂，价格是差很多，从签订施工合同前的价格预算中可以查出来使用的是海砂还是河砂，2016年01的会议记录中这个项目原来的方案是先把海堤先做，再做里面，但是没有先做海堤，所以先做了围堰和河道。2017年03号会议纪要是港嘴河围堰工程的沉降量，不是河道一、二、三的。河道一、二、三的沉降量在原来的设计图纸或者预算中有包含。***确实是用汽车运输，跟“七建”不一样。河道一、二、三和港嘴河的围堰工程的沉降量是不一样的，所处环境和地理条件位置等情况是不一致的。 Ｃ13证人**（案涉工程设计院工作人员）证言，主要内容有：设计图纸是我们公司设计的，我有参与，墙后吹填砂使用中粗砂，墙后是指挡墙的后面，满足稳定达到一定的力学指标，只要能达到力学指标即可，图纸上没有具体说明必须使用海砂。2017年的会议纪要沉降量是指实际方量乘以沉降系数，针对港嘴河的围堰工程的。我们设计已经考虑了沉降量，具体沉降量由现场监理来确认。港嘴河的围堰工程的沉降量不能适用考虑于河道一、二、三的，地理情况不一样。正常沉降量不太好确认，要参建单位一起开会确认，都不能擅自确认沉降量。 第三人***未提交证据材料。 一审法院通知证人**（福州第七建筑工程有限公司工作人员，福建恒兴南方水产品加工交易中心填海造地海砂吹填工程现场代表）出庭作证，其证言主要内容：润监纪【2016】（恒兴）02号《会议纪要》第4点吹填砂单价，我不认为是针对我方工程的，我们跟恒兴公司已经签订了海砂施工方案单价包干25.5元。单价在会议之前就已经明确了，没有再开会确认单价的意义。我方使用的是吹填砂工艺，用大型的挖泥船在五显鼻渔港将疏浚物使用管道排放至恒兴工程现场，挖泥场距排放现场约4公里多。同时施工的其他单位是协胜公司的河道工程，他们没有设备可以做吹填砂工程。 关于鉴定报告。一审法院在原一审中，依***的申请，依法委托福建闽审工程造价咨询有限公司对上述“南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程”包括合同内、合同外已经完工的工程造价进行鉴定，其于2018年9月7日、2018年12月18日作出闽审（2018）鉴第2725号《南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程工程价款鉴定项目鉴定报告》（以下简称鉴定报告）。2018年9月7日鉴定结论为：本次工程造价鉴定金额为23436803元，其中另单列索赔费用为1291200元。2018年12月18日鉴定结论为：1、回填海砂单价按专题会议纪要计算工程造价鉴定总造价为12162131元（不含编制说明中的1、2、3、4项内容）；2、回填海砂单价按合同约定计价方式计算工程造价鉴定总造价为16816669元（不含编制说明中的1、2、3、4项内容）。 关于鉴定机构补充说明。2021年7月，鉴定机构出具书面鉴定补充说明，主要内容有： 一、2018年9月7日出具的初次鉴定报告内容如下： 按合同协议书计价规则(计价依据按照省市颁布的施工期间的相关定额、取费标准、文件规定以及材料市场价格信息进行计算)约定计算，因福州市、长乐信息价中无发布施工期海砂单价，但福建省建设工程造价管理总站关于发布《2016年福建省建设工程定额相关材料综合价格及机械台班单价》的通知闽建价〔2016〕21号,附件1[2016年福建省建设工程定额相关材料综合价格]16年材料含税海砂价格为45.45元/t，海砂密度为1.5-1.6t/m³之间，海砂密度取1.55t/m³，即海砂价格70.45元/m³），计算出工程造价鉴定总造价为23436803元，其中索赔费用1291200元，扣减索赔费用后，工程费用23436803-1291200=22145603元。 二、2018年12月18日出具的工程造价鉴定报告，分两份结论： （一）工艺采用吹填砂，回填砂为海砂，单价是按***闽工程顾问有限公司关于《福建恒兴南方水产品加工交易中心防洪排涝河道延伸工程及陆域回填工程设计变更专题会议纪要》中的吹填砂单价25.5元/m³计算，最终工程造价鉴定总造价为12162131元，但不含后述（三）中的4项价款。 （二）按合同协议书计价规则(计价依据按照省市颁布的施工期间的相关定额、取费标准、文件规定以及材料市场价格信息进行计算)约定计算，福州市、长乐市没有发布月信息价，只有2016年4月28日福建省建设工程造价管理总站关于发布《2016年福建省建设工程定额相关材料综合价格及机械台班单价》的通知闽建价〔2016〕21号第六点说明：“本材料价格和本机械台班单价将根据市场情况进行不定期调整补充，在《福建工程造价信息》和福建省建设工程造价信息网站发布”，但《福建省建设工程造价信息》中**2016年第9期有发布海砂含税价格，信息价44.25元/m³，参照上述的**的海砂信息价，计算的工程造价鉴定总造价为16816669元，但不含后述（三）中的4项价款。 （三）索赔费用、3项联系单未计取项目 ①送签金额索赔费用1291200元，因监理及业主未对索赔处理结果做出答复，依据不足不予计算，另行单列； ②合同外联系单HXNF-1621（淤泥开挖增加），因监理对此项工程量不同意签证、业主也未签字认定，依据不足不予计算，另行单列； ③合同外联系单HXNF-1626（河道引流），因监理及业主未对此项的签证工程量签字认定，依据不足不予计算，另行单列； ④合同外联系单HXNF-1629（便道填渣），因监理对此项工程量不同意签证、业主也未签字认定，依据不足不予计算，另行单列； 三、鉴定报告中的海砂工程量按签证的工程量计算，签证中已含25%沉降量。 关于本次重审中鉴定人**。鉴定人**、****，主要内容有：第一份鉴定报告是初稿，经过法庭质证后进行了调整出具了第二份的鉴定报告。第一份鉴定报告的依据是法院提供的材料，但是我方是按照基价（基准价格，也是省市公布的）计价的，还有数量也是有一定差异，所以根据后面法庭质证之后再进行调整的。两份鉴定报告按照签证中算了25%，沉降量是依据签证。2018年12月的调整后的两个报价的报告是正式的。2018年9月的初稿不能作为法院的参考依据，属于征求意见稿。 对各方提交的上述证据及鉴定报告等，一审法院审核分析如下： ***提交的A1(1),协胜公司提交的B1(1),以及恒兴公司的交的C1,均为《建设工程施工合同》，各方对其真实性无异议，予以确认。***提交的A1(2)《水利工程预算书》，恒兴公司对其真实性无异议，对其真实性予以确认。***提交的A1(3)、A1(5)《泉州市协胜工程建设有限公司工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》，以及A1(4)《关于成立“泉州市协胜工程建设有限公司南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程项目部”机构及启用“工程项目部章”的通知》，协胜公司对其真实性无异议，对上述证据的真实性予以确认。***提供A2(1)开工令，恒兴公司对其真实性无异议，可证明涉案工程于2015年10月10日开工。对A2(2)延长工期申请报告，协胜公司、恒兴公司对其真实性有异议，且恒兴公司否认收到该报告，对其不予确认。A2(3)、A2(4)联系单，恒兴公司对其真实性无异议，可予确认。***提供A3《索赔报告文件签收函》，可证明监理单位及恒兴公司收到相关材料，但不能证明恒兴公司认可索赔理由与事实成立。***提供的A4(2)支付证书(进度报表)、证人笔录、恒兴公司答辩状，不足以证明港嘴河工程清淤情况。***提供A5(1)工程结算书、A5(2)签收函、A5(3)鉴定报告书不能证明案涉工程造价情况。***提供的证据A9分部工程质量评定表，可证明***已施工完成的工程于2017年4月20日经验收，均为合格及以上。***提供A10水利工程决算书系其单方制作，不予确认。***提供的A11***借据、A12关于解除***项目负责人的说明、A13监理资料发文登记，真实性可予确认。 协胜公司提供的B4《工程款收支记录》《工程款说明书》《工程款确认单》《建筑业统一发票记账联》《费用确认单》《领款单》《银行网上转账受理单》，可证明其向恒兴公司开具发票，以及向***等付款情况。 恒兴公司提供的Ｃ6《福建恒兴南方水产品加工交易中心防洪排涝河道延伸工程及陆域回填工程设计变更专题会议纪要》《会议签到表》及《监理资料发文存档登录》，可证明2016年5月23日，案涉工程的建设、监理、设计及施工单位有关人员召开会议并作出“润监纪【2016】（恒兴）02号”《会议纪要》，***作为协胜公司的代表参会，在会议签到表上签字，后协胜公司***签收了该《会议纪要》。恒兴公司提供的Ｃ8《填海造地海砂吹填工程承包合同》，结合证人**证言，可证明在恒兴公司发包给案外人施工的“填海造地海砂吹填工程”中，吹填砂的承包单价为25.5元／立方米。恒兴公司提供的Ｃ9《情况说明》，无润闽公司印章，其真实性无法确认。Ｃ11南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程2017年2月、6月《工程进度报表》，可见协胜公司向恒兴公司提交《工程进度报表》中体现填砂单价为25.5元／立方米。 对于其他相关证据，一审法院结合说理部分予以分析审核。 一审法院认定事实： 一、恒兴公司与协胜公司签订《建设工程施工合同》 2015年7月26日，***作为协胜公司的“委托代表人”，“代表”协胜公司（乙方-承包人）与恒兴公司（甲方-发包人）签订一份《建设工程施工合同》。 合同“协议书”约定：甲方将位于长乐市***城里码头西侧至文岭镇浪头山之间的“南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程”发包给乙方施工，工程承包内容为水产品加工交易中心围海造陆及防洪排涝河道延伸工程（具体详见工程量清单及施工图纸，工程量清单包括：1.港嘴河；2.河道一、二、三）；工程合同价款1450万元（按实际发生的工程量进行计算，计价依据按照省市颁布的施工期间的相关定额、取费标准、文件规定以及材料市场价格信息及签证进行计算）；合同工期为240日历天（以监理人指示开工的实际开工日期为准）；工程质量必须达到《水利水电工程施工质量检验与评定规程》（SL176-2007）及其他相关规范合格标准；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；组成合同文件：⑴本合同协议书，⑵施工建设组织方案和承包报价书，⑶本合同专用条款，⑷本合同通用条款，⑸标准、规范及有关技术文件，⑹图纸，⑺工程量清单，⑻工程报价单或预算书，⑼双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分方。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。“通用合同条款”中竣工结算（完工结算）规定：承包人应在合同工程完工证书颁发后28天内，按专用合同条款约定的份数向监理人提交完工付款申请单，并提供相关证明材料；监理人在收到承包人提交的完工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人价款送发包人审核并抄送承包人，发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的完工付款证书；监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的完工付款申请单已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出的发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。“专用合同条款”中规定：本合同为固定单价，材料的市场波动、机械台班定额调整以及人工成本上或下调等，均不进行单价调整；按月支付工程进度款，即当月确定的合格工程量所含款项的80%支付进度款，工程完工并经验收后支付至合同价的90%，工程经有关部门竣工验收合格并提供完整的竣工验收资料，工程结算完成并经财政审计部门审核批准后30天内，发包人支付至审核价的95%（扣除各类违约金及应由承包人支出的费用），剩余5%作为工程质量保证金。本工程缺陷责任期（工程质量保修期）计算如下：工程保修期限依照法律、法规的规定确定，法律、法规未作规定的，最低不得少于1年。由于承包人原因造成某项缺陷或损坏使某项工程或工程设备不能按原定目标使用而需要再次检查、检验和修复的，发包人有权要求承包人相应延长缺陷责任期，但缺陷责任期最长不超过二年。除专用合同条款另有约定外，缺陷责任期（工程质量保修期）从工程通过合同工程完工验收后开始计算。在合同工程完工验收前，已经发包人提前验收的单位工程或部分工程，若未投入使用，其缺陷责任期（工程质量保修期）亦从工程通过合同工程完工验收后开始计算；若已投入使用，其缺陷责任期（工程质量保修期）从通过单位工程或部分工程投入使用验收后开始计算。 合同签订后，该工程于2015年10月10日开工，***以“项目负责人”的身份负责施工现场管理。 另据《水利工程预算书》，工程预算总造价16866261元，其中河道一、二、三预算6147338元，港嘴河工程9386948元，绿化及临时工程1331975元。 二、案涉工程开工 2015年10月10日，案涉工程开工。 三、协胜公司与***与签订《泉州市协胜工程建设有限公司工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》 2015年11月18日，协胜公司（甲方）与“项目负责人”***（乙方）签订一份《泉州市协胜工程建设有限公司工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》。协议约定：乙方对甲方与建设单位签订的上述《建设工程施工合同》约定的内容要求和标准承担责任和风险，保质保量、安全生产按期完成工程任务；合同价款为甲方与建设单位签订的合同价（含补充合同）扣除工程项目应缴的建安税金、规费、管理费，工程造价以最终结算价为准；承包形式为按乙方包工包料形式承包（“大包干”），即乙方负责承担本工程所需的一切费用，负责承担及组织完成工程项目所需的全部劳务，负责施工现场具体的施工生产管理和安全生产管理，协调好各相关单位之间关系，确保按期完成工程任务；工程单价按中标价计算，变更单价按上级审核部门审核为准，乙方必须对承包造价承担经济责任和风险，承担工程质量及施工安全管理的一切责任；建设单位所拨付的工程款，在到达甲方账户之日起，乙方可向甲方申请拨付工程款，除甲方留取的税金、管理费及双方约定甲方应留的其他费用外，其余款项在甲方监管下均拨付给乙方用于本工程项目。该协议附件载明：甲方按工程结算总造价的1%计算收取乙方企业管理费；建安税按工程所在地税务机关及企业所在地税务机关规定应缴的税率上缴。同时，双方还明确了项目经理责任费和派驻现场管理人员费用的计算标准。 四、关于《福建恒兴南方水产品加工交易中心防洪排涝河道延伸工程及陆域回填工程设计变更专题会议纪要》 2016年5月23日，该工程的建设、监理、设计单位的有关人员及代表施工方的***等人，召开“福建恒兴南方水产品加工交易中心防洪排涝河道延伸工程及陆域回填工程的设计变更专题会议”，会议明确了工程吹填砂及其他变更项目的单价确定等相关问题，其中第四点确定“吹填砂的单价直接按定额预算后不再下浮调整，即包干25.5元/m³”，并由监理单位形成了润监纪【2016】（恒兴）02号《福建恒兴南方水产品加工交易中心防洪排涝河道延伸工程及陆域回填工程设计变更专题会议纪要》（下称5.23《会议纪要》）。 五、协胜公司与***签订《泉州市协胜工程建设有限公司工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》 2016年11月7日，***亦以“项目负责人”的身份（乙方），与协胜公司（甲方）签订一份权利义务内容与上述***签订的《泉州市协胜工程建设有限公司工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》约定内容相同的“合作协议”，并接手该工程的现场施工、管理。***退出工程施工现场。 六、***完成工程情况及分部工程验收情况 ***进场后，完成了合同内的河道一、二、三工程，未完成合同中约定的港嘴河工程和绿化工程。***另完成河道围堰工程。 2017年4月20日，上述“南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程”中的河道一、二、三分部工程通过验收，工程质量合格或优良。 七、***编制结算书并经协胜公司**后向恒兴公司主张工程款 2017年6月15日，***单方编制了造价金额为24273105元的河道一、二、三分部工程的《水利工程结算书》（其中合同内工程7747646元、合同外工程15089059元、索赔费用1436400元），经协胜公司加盖单位印章后，于同年9月4日送交恒兴公司。恒兴公司认为工程尚未全部完成，不具备结算条件，将该结算书退回协胜公司。 嗣后，因前期工程款项的结算支付及后期工程施工条件等问题引发纠纷，承包方对恒兴公司发包的上述工程中尚未完成的部分没有进行后续施工。 八、协胜公司向***发出解除项目负责人的函 2017年11月10日，协胜公司以“***于2016年11月7日由公司**为项目负责人对项目安全、质量、进度等一切事宜负责，此期间（2016年11月7日-至今）在施工管理过程中一直未有效管理，项目合同内部分进度无进展，造成该项目基本处于停工状态。相关单位于2017年9月18日对我司发函（附后）通知关于撤换项目负责人并要求限期对合同内未完成部分进行履约，我司于多次对***行为纠正、劝勉，其仍未明确态度，并向业主单位及相关单位提出非合理事宜，此事对我司造成负面影响，严重违反合同精神”为由，向***发出“关于解除‘南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程’***项目负责人事宜说明”的函件，要求***在一周内回复，逾期公司**自动解除。2017年11月底，***撤出施工现场。 九、恒兴公司向协胜公司、***付款，以及协胜公司向***、***付款情况 （一）恒兴公司向协胜公司付款及向***付款 2015年11月12日至2017年10月9日，恒兴公司先后向协胜公司的银行账户汇付工程款计7727970元。 应前期“项目负责人”***提出的“需用现金付部分材料款”的请求，恒兴公司向***的个人银行账户转账付款547506元。后***向恒兴公司转账回款118000元，恒兴公司又将该118000元汇付协胜公司（上述7727970元不包含该118000元）。 协胜公司确认，前述向***的547506元付款，是恒兴公司向协胜公司支付的工程款，恒兴公司向协胜公司支付工程款项共计8275476元（7727970元+547506元），协胜公司也已向恒兴公司开具建筑服务发票8275476元。 （二）协胜公司向***、***付款 截至2017年11月1日，协胜公司共向***汇付工程款4382000元（付款时间自2015年11月19日至2016年9月28日，不包含前述恒兴公司的547506元付款）。 协胜公司向***汇付工程款及转材料款计2870121元（付款时间自2016年11月26日至2017年11月1日）。 ***确认收到协胜公司支付的工程款项共计7252121元（协胜公司汇付***的4382000元+协胜公司汇付***的2870121元）。 十、关于鉴定 （一）关于鉴定报告 一审法院根据***的申请，依法委托福建闽审工程造价咨询有限公司对上述“南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程”包括合同内、合同外已经完工的工程造价进行鉴定。该公司作出闽审（2018）鉴第2725号《南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程工程价款鉴定项目鉴定报告》。相关内容如下： 2018年9月7日，该公司出具的鉴定结论为：本次工程造价鉴定金额为23436803元，其中另单列索赔费用为1291200元。 2018年12月18日，该公司出具的鉴定结论为：1、回填海砂单价按专题会议纪要计算工程造价鉴定总造价为12162131元（不含编制说明中的1、2、3、4项内容）；2、回填海砂单价按合同约定计价方式计算工程造价鉴定总造价为16816669元（不含编制说明中的1、2、3、4项内容）。另，该公司在编制说明中载明：1、本次送签金额索赔费用（1291200元），因监理及业主未对索赔处理结果做出答复，依据不足不予计算，另行单列。2、合同外联系单HXNF-1621（淤泥开挖增加），因监理对此项工程量不同意签证、业主也未签字认定，依据不足不予计算，另行单列。3、合同外联系单HXNF-1626（河道引流），因监理及业主未对此项的工程量签字认定，依据不足不予计算，另行单列。4、合同外联系单HXNF-1629（便道填渣），因监理对此项工程量不同意签证，业主也未签字认定，依据不足不予计算，另行单列。5、合同外联系单HXNF-1628（河道二清表），因监理为此项情况属实，虽业主未签字认定，实际发生给予计算。6、回填海砂单价（1）按《福建恒兴南方水产品加工交易中心防洪排涝河道延伸工程及陆域回填工程设计变更专题会议纪要》中吹填砂单价25.5元/m³计算；（2）按合同协议书计价规则约定计算，福州市信息价中无施工期海砂单价，参照附近地区信息价结合合同约定给予计价计算。 （二）关于鉴定补充说明 2021年7月，鉴定机构出具书面鉴定补充说明，主要内容有： 1、2018年9月7日出具的初次鉴定报告，按合同协议书计价规则约定计算，因福州市、长乐信息价中无发布施工期海砂单价，但福建省建设工程造价管理总站关于发布《2016年福建省建设工程定额相关材料综合价格及机械台班单价》的通知闽建价〔2016〕21号,附件1[2016年福建省建设工程定额相关材料综合价格]16年材料含税海砂价格为45.45元/t，海砂密度为1.5-1.6t/m³之间，海砂密度取1.55t/m³，即海砂价格70.45元/m³），计算出工程造价鉴定总造价为23436803元，其中索赔费用1291200元，扣减索赔费用后，工程费用23436803-1291200=22145603元。 2、2018年12月18日出具的工程造价鉴定报告，分两份结论：（1）工艺采用吹填砂，回填砂为海砂，单价是按***闽工程顾问有限公司关于《福建恒兴南方水产品加工交易中心防洪排涝河道延伸工程及陆域回填工程设计变更专题会议纪要》中的吹填砂单价25.5元/m³计算，最终工程造价鉴定总造价12162131元，但不含后述（三）中的4项价款。（2）按合同协议书计价规则(计价依据按照省市颁布的施工期间的相关定额、取费标准、文件规定以及材料市场价格信息进行计算)约定计算，福州市、长乐市没有发布月信息价，只有2016年4月28日福建省建设工程造价管理总站关于发布《2016年福建省建设工程定额相关材料综合价格及机械台班单价》的通知闽建价〔2016〕21号第六点说明：“本材料价格和本机械台班单价将根据市场情况进行不定期调整补充，在《福建工程造价信息》和福建省建设工程造价信息网站发布”，但《福建省建设工程造价信息》中**2016年第9期有发布海砂含税价格，信息价44.25元/m³，参照上述的**的海砂信息价，计算的工程造价鉴定总造价为16816669元。 3、鉴定报告中的海砂工程量按签证的工程量计算，签证中已含25%沉降量。 （三）本次重审中鉴定人** 本次鉴定人出庭**，主要内容有：第一份鉴定报告是初稿，经过法庭质证后进行了调整出具了第二份的鉴定报告。2018年12月的调整后的两个报价的报告是正式的。两份鉴定报告按照签证中算了25%沉降量，沉降量是依据签证。 十一、其他 1、本案诉讼过程中，***向一审法院申请财产保全（冻结恒兴公司、协胜公司银行账户存款），因此支付财产保全申请费5000元。 2、***因本案鉴定支付鉴定费159272元。 3、2018年1月10日，***向一审法院提起诉讼。 另，一审中鉴定机构的具体意见为： 建闽审工程造价咨询有限公司对上述“南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程”包括合同内、合同外已经完工的工程造价进行鉴定，其于2018年9月7日、2018年12月18日作出闽审（2018）鉴第2725号《南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程工程价款鉴定项目鉴定报告》（以下简称鉴定报告）。2018年9月7日鉴定结论为：本次工程造价鉴定金额为23436803元，其中另单列索赔费用为1291200元。2018年12月18日鉴定结论为：1、回填海砂单价按专题会议纪要计算工程造价鉴定总造价为12162131元（不含编制说明中的1、2、3、4项内容）；2、回填海砂单价按合同约定计价方式计算工程造价鉴定总造价为16816669元（不含编制说明中的1、2、3、4项内容）。 关于鉴定机构补充说明。2021年7月，鉴定机构出具书面鉴定补充说明，主要内容有： 一、2018年9月7日出具的初次鉴定报告内容如下： 按合同协议书计价规则(计价依据按照省市颁布的施工期间的相关定额、取费标准、文件规定以及材料市场价格信息进行计算)约定计算，因福州市、长乐信息价中无发布施工期海砂单价，但福建省建设工程造价管理总站关于发布《2016年福建省建设工程定额相关材料综合价格及机械台班单价》的通知闽建价〔2016〕21号,附件1[2016年福建省建设工程定额相关材料综合价格]16年材料含税海砂价格为45.45元/t，海砂密度为1.5-1.6t/m³之间，海砂密度取1.55t/m³，即海砂价格70.45元/m³），计算出工程造价鉴定总造价为23436803元，其中索赔费用1291200元，扣减索赔费用后，工程费用23436803-1291200=22145603元。 二、2018年12月18日出具的工程造价鉴定报告，分两份结论： （一）工艺采用吹填砂，回填砂为海砂，单价是按***闽工程顾问有限公司关于《福建恒兴南方水产品加工交易中心防洪排涝河道延伸工程及陆域回填工程设计变更专题会议纪要》中的吹填砂单价25.5元/m³计算，最终工程造价鉴定总造价为12162131元，但不含后述（三）中的4项价款。 （二）按合同协议书计价规则(计价依据按照省市颁布的施工期间的相关定额、取费标准、文件规定以及材料市场价格信息进行计算)约定计算，福州市、长乐市没有发布月信息价，只有2016年4月28日福建省建设工程造价管理总站关于发布《2016年福建省建设工程定额相关材料综合价格及机械台班单价》的通知闽建价〔2016〕21号第六点说明：“本材料价格和本机械台班单价将根据市场情况进行不定期调整补充，在《福建工程造价信息》和福建省建设工程造价信息网站发布”，但《福建省建设工程造价信息》中**2016年第9期有发布海砂含税价格，信息价44.25元/m³，参照上述的**的海砂信息价，计算的工程造价鉴定总造价为16816669元，但不含后述（三）中的4项价款。 （三）索赔费用、3项联系单未计取项目 ①送签金额索赔费用1291200元，因监理及业主未对索赔处理结果做出答复，依据不足不予计算，另行单列； ②合同外联系单HXNF-1621（淤泥开挖增加），因监理对此项工程量不同意签证、业主也未签字认定，依据不足不予计算，另行单列； ③合同外联系单HXNF-1626（河道引流），因监理及业主未对此项的签证工程量签字认定，依据不足不予计算，另行单列； ④合同外联系单HXNF-1629（便道填渣），因监理对此项工程量不同意签证、业主也未签字认定，依据不足不予计算，另行单列； 三、鉴定报告中的海砂工程量按签证的工程量计算，签证中已含25%沉降量。 关于本次重审中鉴定人**。鉴定人**、****，主要内容有：第一份鉴定报告是初稿，经过法庭质证后进行了调整出具了第二份的鉴定报告。第一份鉴定报告的依据是法院提供的材料，但是我方是按照基价（基准价格，也是省市公布的）计价的，还有数量也是有一定差异，所以根据后面法庭质证之后再进行调整的。两份鉴定报告按照签证中算了25%，沉降量是依据签证。2018年12月的调整后的两个报价的报告是正式的。2018年9月的初稿不能作为法院的参考依据，属于征求意见稿。 一审法院认为：一、关于本案各方当事人之间的法律关系性质及案涉“合作协议”的效力 （一）关于***与协胜公司的法律关系。 一审法院认为：***系该工程的实际施工人，其与协胜公司之间是挂靠与被挂靠关系，并非协胜公司向恒兴公司承包该工程后“转包”或“分包”。理由如下： 1、本案《建设工程施工合同》虽以协胜公司的名义订立，但根据上述查明的事实，该合同系***作为协胜公司的“委托代表人”，“代表”协胜公司与恒兴公司签订，并由其负责前期工程施工管理。***的三个行为，即“代表”协胜公司与恒兴公司签约，与协胜公司签订《合作协议》，负责案涉工程施工现场管理，均是受***所使，且***在庭审中亦确认***已向其支付上述协胜公司汇付的工程款项。 2、***和***均非协胜公司内部职员，其与协胜公司签订的《合作协议》，不属于建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工签订的建筑施工企业内部承包合同，亦不具有建设工程转包或分包合同性质。 3、根据“合作协议”约定，协胜公司除留取相应的税金、管理费和其他相关费用，已将恒兴公司向其汇付的大部分案涉工程款项转付***和***。据此分析，***系该工程的实际承包施工人，其与协胜公司之间是挂靠与被挂靠关系，并非所谓的协胜公司向恒兴公司承包该工程后“转包”或“分包”。协胜公司关于实际是***挂靠该公司签约承包案涉工程的抗辩主张，予以采纳。 （二）关于案涉合作协议的效力。 一审法院认为，案涉合作协议无效。理由是： 1、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。 2、本案系***借用有资质的协胜公司与恒兴公司签订案涉工程施工合同，故“合作协议”无效。 二、关于***完成的案涉工程造价 （一）关于***主张的港嘴河淤泥开挖、便道填渣及索赔费用共3项工程造价。 本案***主张港嘴河淤泥开挖工程款867685元、便道填方974174元、港嘴河项目误工索赔款1436400元。 一审法院认为，***不能举证证明其完成上述工程量，对其主张的该部分事实不予认定，对其主张的相关请求不予支持。理由如下： 1、鉴定报告鉴定意见为，对合同外联系单HXNF-1621（淤泥开挖增加）、HXNF-1629（便道填渣），因监理不同意签证，业主也未签字认定，依据不足不予计算。对索赔费用，因监理及业主未对索赔处理结果做出答复，依据不足不予计算。 2、对于上述第1项工程即港嘴河淤泥开挖工程和第2项工程即便道填渣工程，***提供了证据A4(2)支付证书(进度报表)等，拟证明港嘴河清淤两次共37368立方米并支付80%进度款，以及提供了A8（1）施工组织设计报表、A8（2）翻斗车运砂结算单，拟证明其完成便道填渣10396.73立方米，一审法院认为，上述证据尚不足以证明***完成了上述工程量，对***主张的该部分工程量不予认定。对于第3项索赔费用，***提供的证据A3《索赔报告文件签收函》,可以证明其曾于2017年7月3日、30日将索赔相关材料交由监理单位***、恒兴公司***签收，但***不能举证证明恒兴公司同意该索赔，同时案涉建设工程施工合同中亦无恒兴公司若收到相关索赔函不予回复视为同意的约定，因此，对***主张的该部分事实不予认定。***关于多次报告索赔误工损失，监理公司均签收无答复，视为认可该索赔理由的主张无据，不予支持。 （二）关于***完成的工程造价 一审法院认为：关于***完成的案涉工程造价，应采用鉴定机构2018年12月18日出具的闽审（2018）鉴第2725号《南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程工程价款鉴定项目鉴定报告》中的第一种鉴定意见，即认定填砂单价为25.5元/m³，工程造价为12162131元。理由如下： 1、关于***填砂采用的工艺。对此，本次庭审中，***本人、监理单位工作人员即证人**均确认***填砂采用汽车运输，不同于福州第七建筑公司采用的工艺。证人**称福州第七建筑公司采用吹填砂工艺，系用大型的挖泥船将疏浚物使用管道排放至恒兴工程现场，而协胜公司没有设备可以做吹填砂工程。因此，可以认定本案***填砂系采用汽车运输填砂。 2、本案《建设工程施工合同》虽约定计价依据按照省市颁布的施工期间的相关定额、取费标准、文件规定以及材料市场价格信息及签证进行计算，但案涉***完成的填砂，属合同外增加的工程内容，并非合同约定的工程内容。而对于合同外增加的填砂工程的单价问题，在工程施工期间的2016年5月23日，由工程建设、监理、设计单位的有关人员及代表施工方的***等人通过召开“福建恒兴南方水产品加工交易中心防洪排涝河道延伸工程及陆域回填工程的设计变更专题会议”，确定了吹填砂包干单价为25.5元／ｍ³。上述5.23《会议纪要》亦由***的工人***签收。证人**也证明会议纪要该部分内容不是针对福州第七建筑公司的工程，因为“我们跟恒兴公司已经签订了海砂施工方案单价包干25.5元。单价在会议之前就已经明确了，没有再开会确认单价的意义。”。证人**证言亦证明协胜公司的河道工程填砂单价在2016年5月的会议纪要最终确认25.5元包干。由上可见，虽然***填砂工艺不同于福州第七建筑工程公司，但单价确定亦为25.5元。 3、恒兴公司举证的C11《工程进度报表》，可证明在2017年2月、6月协胜公司向恒兴公司提交的《工程进度报表》中，案涉工程填砂单价为25.5元/立方米。 4、关于鉴定报告鉴定结论的采用。据鉴定机构及鉴定人意见，第一份鉴定报告2018年9月的鉴定报告是初稿，经过法庭质证后进行了调整出具了第二份的鉴定报告。第一份鉴定报告的依据是法院提供的材料，但是鉴定机构是按照基价（基准价格，也是省市公布的）计价的，还有数量也是有一定差异，所以根据后面法庭质证之后再进行调整的。据此，第一份鉴定报告系征求意见稿，不能采用。一审法院采用2018年12月18日的鉴定报告中的第二种意见，即鉴定机构对回填海砂单价按上述《专题会议纪要》单价计算（25.5元/m³）鉴定工程总造价为12162131元的意见，认定***完成案涉工程造价为12162131元。恒兴公司提交的C6、C7、C11、C12能相互印证一致，可予采信，对***提交的A5（3）、A6不予采信。***主张的工程造价，缺乏事实依据，不予认定。 （三）关于***主张的沉降量40% 本案润闽纪【2017】（恒兴）03《会议纪要》载明：“1、本次设计的港嘴河1#2#3#围堰均未考虑沉降量，各方商讨一致同意沉降量为40%。”。***认为，上述沉降量虽只针对港嘴河的，但是可以适用于河道一、二、三。一审法院认为，***关于案涉河道一、二、三的沉降量亦为40%的主张不能成立，理由如下： 1、证人**证言，上述会议纪要沉降量是指实际方量乘以沉降系数，针对港嘴河的围堰工程的。我们设计已经考虑了沉降量，具体沉降量由现场监理来确认。港嘴河的围堰工程的沉降量不能适用考虑于河道一、二、三的，地理情况不一样的。正常沉降量不太好确认，要参建单位一起开会确认，不能擅自确认。 2、证人**证言，该会议纪要是针对港嘴河围堰工程的沉降量，不是针对河道一、二、三的。河道一、二、三的沉降量在原来的设计图纸或者预算中有包含。河道的一、二、三和港嘴河的围堰工程的沉降量是不一样的，所处环境和地理条件位置等情况是不一致的。 3、鉴定人出具的鉴定补充说明，认为“鉴定报告中的海砂工程量按签证的工程量计算，签证中已含25%沉降量。” 三、关于本案的付款条件是否已成就 一审法院认为，本案协胜公司及恒兴公司的付款条件已成就，理由如下： 1、***可主张工程款。***是案涉工程的实际施工人，而且已完成河道一、二、三工程并经分部验收通过。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案***作为实际施工人，可主张工程款。 2、协胜公司的付款条件已成就。***与协胜公司的合作协议中约定，建设单位所拨付的工程款，在到达甲方账户之日起，乙方可向甲方申请拨付工程款，除甲方留取的税金、管理费及双方约定甲方应留的其他费用外，其余款项在甲方监管下均拨付给乙方用于本工程项目。一审法院认为，该约定是协胜公司为转移业主支付不能的风险，而在合同中设置“以业主支付为前提”的条款，但协胜应举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主***。本案中，案涉河道一、二、三工程已于2017年4月20日通过分部验收。同年11月10日，协胜公司向***发出“关于解除‘南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程’***项目负责人事宜说明”的函件，同年年底***撤出施工现场，目前工地处于停工状态。一审法院认为，在案涉建设工程施工合同项下工程未完工的情况下，协胜公司解除***项目负责人身份后***2017年年底撤离施工工地，一直未确定人员施工。协胜公司的不作为放任付款时间的无限延长，若按合作协议上的付款条件履行，明显对实际施工人***不公平，且至今协胜公司未按合作协议向***足额支付恒兴公司拨付的工程款的违约行为，应视为其与***之间的付款条件已成就。协胜公司应向***支付工程款。 3、恒兴公司的付款条件亦已成就。本案中，恒兴公司不认可***挂靠协胜公司与其签订《建设工程施工合同》，协胜公司也没有提交证据证明恒兴公司对***挂靠协胜公司与其签订《建设工程施工合同》知情。但是，案涉工程河道一、二、三分部工程于2017年4月20日通过验收，工程质量合格或优良，至今已逾四年，且***于2017年年底撤离施工工地起，工地一直处于停工状态，恒兴公司作为发包人不能证明其没有过错。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人***可要求发包人恒兴公司在欠付工程价款范围内承担责任。综上，恒兴公司的付款条件已成就。 四、关于恒兴公司承担责任的方式 本案中，***主张协胜公司支付工程款及利息，恒兴公司承担连带责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，恒兴公司应在欠付工程款范围内承担责任。恒兴公司在欠付工程款范围内承担责任没有超出***主***公司承担的责任范围，也没有加重恒兴公司的责任。因此，恒兴公司应在欠付工程款范围内承担责任。***要求恒兴公司承担连带责任的请求没有法律依据，不予支持。 五、关于恒兴公司向***汇款547506元是否支付本案工程款 一审法院认为，恒兴公司向***汇款547506元系支付本案工程款。理由是：***是***聘请的案涉工程管理人员，而上述恒兴公司向***的个人银行账户转账付款547506元（因后期***汇还118000元，故恒兴公司实向***汇款为547506元-118000元=429506元），是应“项目负责人”***提出的“需用现金付部分材料款”的请求支付，而且，协胜公司亦认为该付款系恒兴公司向其支付的工程款。对协胜公司举证的B4《工程款说明书》予以确认。***举证的A11可以证明***收款情况，但不能证明***收款系个人行为。 六、关于协胜公司、恒兴公司各自欠付工程款 （一）恒兴公司付款、协胜公司扣款、***收款情况 1、恒兴公司已向协胜公司付款金额。根据上述认定的事实，恒兴公司已向协胜公司支付本案工程款共计8275476元（包括向协胜公司银行账户汇付工程款7727970元，向***个人银行账户转账付款547506元）。 2、协胜公司应向***扣款金额。协胜公司主张扣除管理费、税款、项目经理费、材料发票费等共计475153.66元并提供了11张有***或***签字确认的费用确认单，但上述费用确认单金额仅439766.78元，故一审法院确认协胜公司应向***扣除的款项439766.78元。 3、***已收款金额。***与协胜公司共同确认协胜公司已支付工程款7252121元（其中支付***4382000元，支付***2870121元）。另，前已分析，恒兴公司支付***工程款547506元，后***回付给恒兴公司118000元，恒兴公司又将118000元转账给协胜公司，***收款视为***收款。因此，***已收款金额为7252121元+（547506元-118000元）=7681627元。 （二）协胜公司、恒兴公司各自欠付的工程款 1、协胜公司欠付款金额。综上，协胜公司尚欠***工程款为：案涉工程造价12162131元-***已收到工程款7681627元-应扣除税费439766.78元=4040737.22元。 2、恒兴公司欠付款金额。恒兴公司欠付的工程价款为：案涉工程造价12162131元-已付工程款8275476元=3886655元。 七、关于工程款利息 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，案涉工程款的利息从起诉之日即2018年1月10日起按相关利率标准计算至实际还清之日止。 八、关于***主张的鉴定费和保全申请费 ***主张的鉴定费损失159272元和保全申请费损失5000元于法有据，予以支持。 综上，本案***完成的工程造价为12162131元，其主张的误工索赔款1436400元、港嘴河淤泥开挖工程款867685元、便道填方974174元均无事实依据，一审法院不予支持。扣除***已收款，协胜公司应向***支付欠付工程款4040737.22元，并支付相应利息损失，以及鉴定费159272元和保全申请费5000元。恒兴公司在欠付工程款3886655元范围内对***承担责任。对***诉讼请求中的合理部分，予以支持，对其不合理部分，不予支持。 一审判决：一、协胜公司于判决生效之日起十日内支付***工程款4040737.22元及利息（利息以4040737.22元为基数，从2018年1月10日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、协胜限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***鉴定费损失159272元、保全申请费损失5000元；三、恒兴公司在欠付工程款3886655元范围内对***承担责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费258165元，由***负担232168元，协胜公司、恒兴公司负担23189元，协胜公司负担2808元。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查：一、关于港嘴河淤泥开挖施工问题。 本院查阅一审***提交的A4(2)中的2017年2月25日的进度报表和恒兴公司提交的C5进度报表（2016年6月至2017年5月的进度报表）中“港嘴河土方外运3km”条目，注意到2016年6月及9月的进度报表中仅有累计完成17368，并无当期20000；未见2016年10-11月进度报告；而后2016年12月的进度报表中，施工方第一次提出存在当期20000工程量，但监理审核和业主审核是“0”；2017年2月25日的进度表中该条目施工方再次在该条目记载“当期20000工程量，累计工程量17368”，监理审核和业主审核无文字，为两条竖线；2017年5月25日进度表中，该条目施工方又一次在该条目记载“当期20000工程量，累计工程量17368”，监理审核和业主审核又是“0”。 二、关于填方单价问题。 1、2015年10月17日润监纪（2015）（恒兴）01号会议纪要（恒兴公司、监理单位、***参会）载明：便道填方属于单列项目另外增加，填方价格同吹砂价格按25元/m³。 2、2016年4月25日，恒兴公司与福州第七建筑公司签订《填海造地吹填砂工程承包合同》，约定吹填砂单价为25.5元/m³。 3、查阅***自行提交的案涉签证单及进度报表，本院注意到：在落款时间分别为2016年10月26日、2016年12月16日、2017年1月1日、2017年5月25日的HXNF-1622/1633/1636/1710工程联系单、工程签证工程量审批表中，施工方将施工内容称之为“吹填砂”，如在1622号工程签证申请表中，将签证原因描述为“接工作联系单通知，我公司吹填砂已填至原第八处”该签证申请表对应的工程签证工程量审批表记载“吹填砂5033立方米”；而在2017年1月1日的1636号的工程签证工程量审批表中，载明“申请相关单位对河道三西侧超红线部分的工程量予以确认”“吹填砂8953立方米”。在***自行提交的2017年2月25日的工程价款月支付汇总表中显示，施工方自行确认的合同外工程量（HXNF-1612河道区域）“工程或费用名称吹填砂，单位m³，单价25.5，本期累计完成2596，单价25.5，金额95927，上期末累计完成81458，金额2047450”，在对应的监理审核部分对“本期工程量及金额”予以确认。经查阅恒兴公司提交的工程价款月支付汇总表可见，2016年12月25日的相应位置，亦有施工方关于吹填砂工程量的上报，单价亦为25.5。 一审法院询问***“原告主张使用河沙的中粗砂有何证据”时，***回复“除在案证据，无其他证据。使用现金交付，无论是卖中粗砂、细沙等我们也没有义务提供更多凭证，每日支出总额只要现场人员当面确认签字，无任何收据、发票、合同等，财务应当是有账本的，庭后沟通财务看下是否能提供，我认为目前的证据已经很充分了，不需要再提供”。 二审中，本院再次询问***实际填砂成本多少，是否有采购海砂或者河砂的证据，***回复成本高于25.5元，但无相应成本依据。 三、关于监理方发函要求撤换项目负责人的问题。 1、一审***提交的证据A2（5）《关于撤换项目负责人并且要求港嘴河限期开工和完工以及如果再次出现合同履约不力问题将对承包人进行经济处罚的建议报告》（润监函2017恒兴01号），恒兴公司对该证明资料客观性无异议，协胜公司质证时亦确认收到该函件（见一审2021年5月26日庭审笔录第25页），故本院确认该函件具备客观性、合法性及关联性特征，可以作为本案认定事实的依据。 该函件系监理单位向恒兴公司发送，并同时抄送协胜公司的，载明：南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程2017年春节后已处于全面停工状态，经我部核实，主要原因为：自从2016年11月7日项目负责人***变更为***之后，本项目基本处于停工状态，***主要工作就是没完没了无理要求签证、申请索赔等，港嘴河工程自从2016年12月底征地问题解决可以施工后，***又以施工围堰没有设计单位提供的图纸为由拒绝开展施工（业主单位提供的施工围堰方案***不接受，而***提供的施工围堰方案明显不合理且造价非常大，最后双方商定以设计单位提供的图纸为准），待2017年6月14日设计单位提供围堰设计图纸后，***又以围堰单价偏低而拒绝签订围堰工程的施工补充协议再次拒绝开展施工，从而造成目前本工程继续全面停工的不良影响，强烈建议撤换项目负责人***。该文后半段内容有关于“如果承包人未按要求排除负责人或者未按期开工完工，建议恒兴公司严格依约对承包人进行经济处罚措施”的内容，其中包括“因***原因导致工期拖延约8个多月罚款120万元”的内容。 四、关于工期拖延问题。 1、HXNF-1624签证单记载：2016年11月11日施工方提出港嘴河按原设计断面施工破坏堤坝及路面，申请设计变更，监理单位同日确认情况属实，请设计单位确认，业主方2016年11月25日进行确认。 2、HXNF-1708-1签证单记载：2017年5月26日施工方提出港嘴河施工现场尚有大量渔船未撤出现场，监理单位和建设单位回应渔船的撤离问题由建设单位协调解决。 3、2017年4月13日润监纪（2017）（恒兴）02号会议纪要载明：港嘴河围堰根据设计单位和预算单位明确原设计图纸和预算清单没有考虑和包含河道围堰工程量，因此河道围堰工程方案根据现场实际情况由施工单位提出，后由设计单位另行单独设计并增加相应工作量。 4、2017年6月14日润监纪（2017）（恒兴）03号会议纪要载明：该会议系港嘴河施工围堰会议，该会议确认如下内容：6-10月为汛期，设计单位建议汛期结束以后再进行围堰施工，根据设计图纸和清单，施工单位应当尽快核对完成工程量清单，港嘴河已经设计号的1#、2#围堰施工方案，由河道施工单位进行施工，第3#围堰建设单位将讨论最终方案上报集团，上报审批完答复施工单位。 5、2017年7月3日润监纪（2017）（恒兴）04号会议纪要载明：施工单位提出因原设计围海造陆外围围堰设计方案在协议签订后进行变更，造成工程量从85537m³减少为39793m³，施工成本提高，故施工单位要求将冲砂管袋围堰单价从原来的63元上调为73元。建设单位答复：根据现场实际情况上报公司集团，待集团审核后确认方案。 五、关于***收取的547506元款项情况。 1、在案证据显示该三笔款项给付时间为2016年1月31日、2016年9月29日及2016年11月11日，金额分别为20万元、15万元、197506元。 2、2016年11月7日，协胜公司出具《**书》，撤销***项目负责人职务权限，*****项目负责人职务。但该《**书》下方显示监理单位与恒兴公司签收时间为2016年11月17日。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同效力及本案各方当事人之间的法律关系性质；二、由***完成的案涉工程量问题；三、***车载运砂填方单价问题；四、协胜公司、恒兴公司对***是否有付款义务，及其具体付款金额问题；五、一审鉴定程序是否违法的问题。 一、关于案涉合同效力及本案各方当事人之间的法律关系性质问题。 一审法院认定***与协胜公司之间系挂靠关系，二者之间的挂靠协议无效，并已就此充分说理，本院均认同，理由不再赘述。从***和协胜公司之间的挂靠合同内容可以看到，二者约定的内部关系是：协胜公司作为出借资质的名义上的承包人，其义务是需要配合***以协胜公司名义向监理单位及业主单位恒兴公司以工程联系单等方式进行交涉（包括工程量、施工进度、困难等问题）、申请工程进度款、提交工程相应内页资料、进行结算、代缴税费等，并进行相应的管理，与之相对的协胜公司的收益是工程款1%的管理费。***作为借用他人资质的实际工程承包人，负责组织施工，以协胜公司名义就工程量、价等各类问题与恒兴公司交涉，并承担最终的盈亏。 现有证据不能证明恒兴公司在与协胜公司签订案涉建设工程施工合同时，对协胜公司与***之间借用资质的挂靠关系是知悉的，故恒兴公司的合同相对人仍然是协胜公司，恒兴公司和协胜公司之间的建设工程施工合同，合法有效。 二、关于由***完成的案涉工程量问题。 一审中已经就***完成的案涉工程量进行鉴定，二审中，本院仅就双方上诉提及的存在争议的工程量进行审查，并分析如下： 第一，关于港嘴河淤泥开挖问题。***主张其港嘴河开挖尚有20000m³工程量未予计算，并主张2017年2月25日的进度报告可以支持其主张，但是结合前后多份进度报告，若***关于20000m³工程量已经得到确认，则2017年5月25日的进度报告就应当将该20000m³工程量计入上期累计完成工作量，而非当期完成工作量，且2017年5月25日的进度报告中监理单位和业主单位对该部分工程量的复核亦为“0”。在此种情况下，***未能就该部分工程量提供任何签证单进行佐证，故对该部分工程量主张，一审法院不予支持是正确的。 第二，关于港嘴河便道填方价值974174元工程量问题。一审中，***在起诉状中载明其该部分974174元工程量系在本案一审中增加的诉请，其增加诉请的依据是七张运砂单据。但本院注意到，本案各方当事人计算工程量系以签证单来确认，签证单以施工方自行上报，监理方审核，业主方复核的方式完成，在仅有七张运砂单的情况下，本院无法判断该运砂单所涉砂是否已经计入签证单确认的填方量，故在无其他证据佐证的情况下，对***相应主张，一审法院不予支持，是正确的，本院予以维持。 第三，关于河道一、二、三沉降量问题。在案证据仅显示港嘴河工程存在40%沉降量，在无相应证据的情况下，***主**道一、二、三亦应当按40%计算沉降量，无事实依据，一审法院不予支持，是正确的，本院予以维持。 综上，一审法院对***已施工部分工程量确认并无不当，本院予以维持。 三、关于***车载运砂填方单价问题。 就该问题本院关注到以下几个事实： 第一，本案各方当事人均确认案涉工程填砂涉及两个施工主体，一个是福州第七建筑公司采用吹填砂工艺，一个是***方（名义上是协胜公司）采用的是车载运砂填方的工艺。 第二，2016年4月福州第七建筑公司与恒兴公司约定吹填砂单价为25.5元／ｍ³。2016年5月23日，由工程建设、监理、设计单位的有关人员及代表施工方的***等人通过召开“福建恒兴南方水产品加工交易中心防洪排涝河道延伸工程及陆域回填工程的设计变更专题会议”，确定了吹填砂包干单价为25.5元／ｍ³。上述5.23《会议纪要》亦由***的工作人员***签收。证人**（福州第七建筑公司工作人员）证明会议纪要该部分内容不是针对福州第七建筑公司的工程，因为“我们跟恒兴公司已经签订了海砂施工方案单价包干25.5元。单价在会议之前就已经明确了，没有再开会确认单价的意义。”。证人**证言亦证明协胜公司的河道工程填砂单价在2016年5月的会议纪要最终确认25.5元包干。 第三，***提交的至少四份签证单载明，其在申报签证单时，施工方要求确认工程量的工程名称为“吹填砂”，***自行提交的2017年2月25日的进度报告亦显示其自行申报的工程名称亦为“吹填砂”，单价为“25.5元/m³”。 第四、***在上诉状中辩称“在2015年10月份工程进度审核表中，***申报的便道填方单价是25.5元，业主审定一栏载明每立方米暂计25元字样，此后延续这种报法，不能证明围堰填筑结算单价是25.5元/m³”，就此本院注意到，一方面25.5元系施工方填写申报，而业主方审定时手书暂定25元；另一方面，若系在业主审定后施工方延续申报，则此后应当申报25元单价，而非25.5元。 第五、***声称车载运砂填方单价“25.5元/m³”极不合理，过分低于市场价，显失公平。其在2017年6月制作的结算书要92.7元/m³计回填砂单价，2021年3月1日自行制作工程结算书中，又将“回填砂”变更为“回填中粗砂”并要求以“155.11元/m³（沉降40%）”计算单价。若***所述属实，25.5元/m³明显过分低于市场价并严重偏离***施工成本，则其在施工后一段合理时间内，理当发现该定价不合理。但本案中，从2015年10月进度表中施工方报单价25.5元至2017年6月15日***提交结算书前，本院未见***对该25.5元单价提出异议，作为主张价格不合理的一方，***亦从未提交任何证据证明其实际施工成本高于25.5元/m³。在此情况下，对***关于25.5元/m³单价显失公平的辩解，一审法院不予采纳，是正确的，本院予以维持。 综上所述，***虽声称其施工内容为车载填砂而非“吹填砂”故2016年5月23日会议纪要中关于25.5元/m³定价与其无关，其不认同。但从合同履行上看，在案证据显示就***施工的车载运砂填方工程量，施工方始终系以“吹填砂”名称及25.5元/m³单价申报，恒兴公司和监理单位亦以该名称及该单价审核并支付相应进度款，在此情况下，一审法院认定车载填砂单价为25.5元/m³，并无不当，在此基础上，一审法院采纳工程价款为12162131元的鉴定意见，是正确的，本院予以维持。 四、关于协胜公司、恒兴公司对***是否有付款义务，及其具体付款金额问题。 第一，关于协胜公司是否有付款义务问题。 首先，参照协胜公司与***之约定，协胜公司应将收到恒兴公司款项及时转付***。 其次，就“在恒兴公司未向协胜公司付款的情况下，***是否有权要求协胜公司向其支付工程款”的问题，本院注意到以下几点： 一则，如前所述，***与协胜公司之间系借用资质的挂靠关系，而非转包关系，***在借用资质时即与协胜公司商定协胜公司仅需转付工程款，而不负有在未收到恒兴公司工程款情况下，向***垫付工程款的义务，该工程最终盈亏风险均由***自担。故此种转付约定，并非协胜公司为转嫁风险形成，一审就此相应论述，与在案证据相悖，本院予以指正。 二则，协胜公司是否因“向***发函解除其项目负责人职务”而应被苛以“垫付恒兴公司未付工程款义务”。协胜公司虽于2017年11月10日向***发出函件，声明若***未能在一周内回复则解除其项目负责人的函。从在案证据可见，该函件系协胜公司作为名义上的承包人应监理方润监函（2017）（恒兴）01号函件的要求向***发出。该函件的产生本质上系因恒兴公司、监理方与***之间存在争议，协胜公司作为向***出借施工资质的名义承包人，不具有平息业主方、监理方及***之间因合同履行发生的争议的能力和义务。在***、业主方、监理方三方未能妥当解决争议，监理单位发函要求撤换施工负责人，协胜公司发函要求***一周内进行回复***又拒不回复、自行撤场的情况下，苛责协胜公司不得解除***项目负责人职务，系舍本逐末。且***此前即委派***作为项目负责人组织施工，故解除***项目负责人职务并不必然使得***无法委派他人继续组织施工。在此情况下，将协胜公司发函行为，视为***撤场无法继续施工的根本原因，并不妥当。同理，此种情况下，协胜公司对***不负有“继续组织他人施工，推进工期”的约定义务或法定义务，亦不因此应当被苛以“向***负有垫付工程款的义务”。一审法院就此论述不当，本院予以指正。 综上，本案中协胜公司对***不负有法定或约定的垫付工程款义务，协胜公司应当将其收取的款项扣除税费和管理费后向***支付。 第二关于恒兴公司对***是否有付款义务的问题。 如前所述，恒兴公司合同相对方为协胜公司，其应当依约向协胜公司支付工程款。 但本院注意到，恒兴公司聘请的监理方2017年9月18日向恒兴公司发函并抄送协胜公司，称***担任负责人后，以围堰施工方案不合理，单价过低等要求拖延施工，导致工期从2016年11月至2017年9月工期拖延约8个月。但，一则，从HXNF-1708签证单中记载的渔船阻碍施工的问题可见，当时施工存在客观困难需要恒兴公司自行协调。二则，从HXNF-1624签证单、润监纪（2017）（恒兴）02.03号会议纪要可以看到***作为施工方提出的港嘴河围堰方案问题确实存在，当时监理单位和业主单位恒兴公司亦认同并协调设计单位出具方案，至2017年6月14日设计单位才出具相应方案，且设计单位明确建议至2017年6月-10月汛期结束后再行施工，由此可见因围堰施工方案变更以及汛期等问题，客观上会延迟工期。三则，润监纪（2017）（恒兴）04号会议纪要显示施工方***以工程量变更为由要求提高施工单价，业主单位亦在会议中明确表示上报请示，仅从各方此种沟通看，未见***存在拖延工期的故意。综上，监理单位向恒兴公司及协胜公司发函，建议撤换***的相应理由多数多存在客观原因。而恒兴公司作为业主方均参与前述签证单及会议纪要的沟通制作过程，对客观延误工期原因完全了解。在此情况下，恒兴公司理当及时沟通各方、澄清事实、理顺关系。然而现有证据未见恒兴公司就此有积极作为，而后***撤场，恒兴公司与协胜公司的案涉合同亦未能依约履行完毕。因恒兴公司就合同最终未能依约履行存在不当，而***及协胜公司最终撤场使得合同约定的“工程施工完毕竣工验收给付工程款”的条件客观上已无法实现。现***撤场至今已四年有余，协胜公司、***施工成果实际被恒兴公司接收，协胜公司亦在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公司直接向***支付未付工程款，在此情况下，为避免各方讼累，本院判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款，直接向***支付。 协胜公司虽对***不负有垫付工程价款的义务，但其仍需依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，就工程质量问题承担相应责任，并承担其他合同义务（包括开具发票、提交工程内页资料等）。因各方并未诉请在本案范围内处理相应问题，故本院就此不予审查。 协胜公司尚需转付工程款金额及恒兴公司尚需支付工程款金额。 首先，关于***收取的547506元款项性质问题。本院注意到协胜公司撤销***授权的通知至2016年11月17日才到达恒兴公司，恒兴公司此前向***支付的547506元款项一审将其视为***收款并无不当。 其次，协胜公司关于应当扣除35386.88元款项的主张，未清晰说明该款构成，亦未就此充分举证，对其相应主张，本院不予支持。 再次，***关于停工索赔款1291200元的主张，仅有发出索赔函的证据，无损失证明，对其相应主张，一审法院不予支持，是正确的，本院予以维持。 如前所述，案涉工程造价12162131元，恒兴公司已实际向协胜公司付款8275476元，协胜公司已实际向***付款7681627元。扣除***及***自认应当扣除的税费439766.78元，协胜公司还应当向***转付8275476元-7681627元-439766.78元=154082.22元。因协胜公司未及时支付转付款给***造成资金占用损失，故其应从收到恒兴公司最后一笔款项次日即2017年11月15日起按银行同期贷款利率（一年期贷款市场报价利率）计付资金占用损失。 恒兴公司还应向协胜公司付款12162131元-8275476元=3886655元。协胜公司同意在扣减1%管理费后直接由恒兴公司向***付款，故恒兴公司应向***支付工程款3886655-38866.55元=3847788.45元。因恒兴公司是否应向***支付工程款，以及应付工程款数额至本案判决时才明确，故恒兴公司现无需就此向***支付利息。 五、一审鉴定程序是否违法的问题。 《建设工程造价鉴定规范》【GB/T51262-2017】第5.2.5条规定，鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，本案一审法院在收到鉴定单位鉴定意见第一稿以后，依法组织质证，并将各方质证意见反馈鉴定机构，由鉴定机构在此基础上进一步出具鉴定意见，符合法律规定，***相应上诉理由不成立，本院不予支持。 本案鉴定有利于厘清各方权利义务，各方均有受益，故鉴定费三方同比分担，协胜公司、恒兴公司应当分别向***支付鉴定费损失53090.6元。财产保全费损失由协胜公司分担550元，由恒兴公司负担4450元。另本案一审起诉之日为2018年1月10日，故***本案诉请利息中仅以***诉请起算点计算至一审起诉之日利息金额作为计收诉讼费的基础，故计入计收诉讼费基础的利息金额为1252510.10元，本案一审计收诉讼费应为230614.6元。 综上所述，各上诉人的上诉理由均部分成立，本院分别予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市长乐区人民法院（2021）闽0112民初771号民事判决； 二、泉州市协胜工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款154082.22元及利息（利息以154082.22元为基数，从2017年11月15日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、泉州市协胜工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿***鉴定费损失53090.6元、保全申请费损失550元； 四、福建恒兴南方水产品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款3847788.45元； 五、福建恒兴南方水产品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿***鉴定费损失53090.6元、保全申请费损失4450元； 六、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费各230614.6元，均由***负担205496.6元，由泉州市协胜工程建设有限公司负担1268.5元，由福建恒兴南方水产品有限公司负担23849.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　魏　昀 审 判 员　　陈　青 审 判 员　　徐　晶 二〇二二年三月三十一日 法官助理　　林煜杰 书 记 员　　*** 一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。