泉州市协胜工程建设有限公司与某某、陈某2承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘07民终1350号

上诉人（原审被告）：泉州市协胜工程建设有限公司。统一社会信用代码：913505007983564197

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：孙某1，甘肃誉西律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，甘肃省高台县人，住高台县，公民身份号码：×××，。

委托诉讼代理人：孙某2，高台县巷道镇法律服务所法律工作者。

原审被告：陈某2，甘肃省高台县人，住高台县。公民身份号码：×××。

上诉人泉州市协胜工程建设有限公司（以下简称泉州协胜公司）因与被上诉人**、原审被告陈某2承揽合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2019）甘0724民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案上诉人泉州协胜公司的法定代表人陈某1及其委托诉讼代理人赵洪钧，被上诉人**及其委托诉讼代理人孙某2到庭参加诉讼，原审被告陈某2经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

泉州协胜公司上诉请求：1.请求撤销甘肃省高台县人民法院（2019）甘0724民初1116号民事判决，依法发回重审或改判为驳回被上诉人（原审原告）的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人（原审原告）承担。事实与理由：关于被上诉人在一审中的诉讼请求问题。本案在一审中,被上诉人的诉讼请求是要求上诉人和原审被告陈某2给付劳务费和机械费。因此,一审应就被上诉人是否付清被上诉人劳务费和机械费进行审理和判决。但一审法院超出被上诉人的诉讼请求,判令上诉人给付被上诉人工程款。上诉人认为,法院审理民事纠纷的范围即诉讼内容与标的由当事人确定,法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。案件在审理中,法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理,对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。在本案中,法院的做法是依职权对诉讼请求予以变更再进行审理。上诉人认为,这种做法是不妥的。依照“不告不理”的原则,人民法院只对当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理,因此,对于该案件,应按照当事人的起诉请求进行审理,如不符事实,应裁定驳回起诉,并告知当事人可以重新起诉。另外,当事人在庭审辩论前,也未变更、撤销诉讼请求。本案中被上诉人并未如此。对于法官来说,要按照法律的规定来行使职权,不能超越职权范围做出裁判。《民事诉讼法》修订后第179条规定的再审条件第(十二)项规定原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的,人民法院应当再审。即使是工程款的诉讼请求,上诉人认为,被上诉人即实际施工人,既起诉上诉人,即转包人,又主张对方支付工程款的请求也是不准确的,其诉请也不能得到支持。在工程转包的前提下,实际施工人只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款,不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润,即便主张了也不能得到支持,否则施工合同就无所谓无效和有效的区别了。在转包的前提下实际施工人是不能按有效合同来结算工程款的,这可以从《司法解释》第4条规定要没收转包人非法所得的处理来得出结论。工程款组成中包括税金,应当在工程款计取中一并支付,事实上是由上诉人支付的。如果实际施工人是个人,其个人所得超过了个人所得税的起征点,则应缴纳个人所得税。总之,人民法院在民事案件的审理中,是居中处理当事人的纠纷,以法律赋予的职权对当事人的权利义务作出裁判,而不得代当事人主张或处分权利。只有摆正这一位置,才能确保司法公正。本案在一审中,被上诉人的诉求是劳务费和机械费。但一审法院不仅判令上诉人给付被上诉人劳务费和机械费,还主动判令给付工程全部利润,至将应缴纳的国家税金也判给被上诉人。因为中标价=工程价=税金+利润+劳务费+机械费+其他费用。而上诉人提出的与本案密切相关的税款和设备材料租赁费的辩解,却被告知另案起诉。二、税款问题。依照法律规定和惯例,在合同中,价格是否含税,未作约定的,视为含税价。工程中标价包含了税金。只要没单独说明工程中标价不包括税金的,就是包括税金。中标价=分部分项工程费+措施项目费+其他项目费+规费+税金。合同价格应当是含税的价格。在国家法律的眼里,交易是需要交税的。合同是交易,发票是交易完结的证据,发票应该是正式发票,所以合同价格就是含税的。被上诉人将所分包工程以原招投标价分包给上诉人,故该工程涉及相关税费依法应由上诉人在工程款中优先扣除、缴纳。本案中,被上诉人的工程量为18.322km及其他附属项目,总工程款为2588639.14元。故其应扣减上诉人应向且已向税务机关缴纳的企业所得税、增值税及附加等。因此,被上诉人的工程的总工程款实际上是不够2588639.14元的。换句话说,上诉人给付被上诉人的总工程款为2588639.14元里面是含有上述各项税费的。这里仅特别说明税款的扣除,其他参考上面一项,例如利润。因此,税款是与工程款密切相关、牢不可分的事项,不应作为另案起诉。三、设备材料租赁费问题。被上诉人在施工期间,租赁上诉人制瓦机、液压控制机等,租赁费约10万元。但一审法院不在本案中一并审理,被告知另案起诉,与诉讼法的规定相悖。四、渠岸整理费用问题。被上诉人在工程施工期间,由于未对18322米的渠岸工程予以整理,致使上诉人将该工程交予他人施工,该费用为219864元(18322米×12元),有合同。但一审法院却以54966元(18322米×3元)予以认定,与事实不符。五、打井的问题。被上诉人应打井7眼,实际雇人打井5眼(未安装设备),但一审法院却以打井7眼(并安装设备)来计算,与事实不符。六、其他问题。被上诉人在施工期间,对部分工程项目非法低价转包他人,从中渔利,故要求其返还其差价。七、诉讼费问题。一审法院收取诉讼费计算有误。综上所述,一审法院认定事实不清,判决错误。请求二审法院予以纠正,维护上诉人的合法权益。

**辩称，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，上诉人泉州市协胜工程建设有限公司的七项上诉理由均不能成立，与客观事实以及上诉人自己提交的证据证明的事实不符；一、被上诉人关于一审的诉讼请求是要求上诉人和原审被告陈某2给付劳务费和机械费，一审法院超出被上诉人的诉讼请求,判令上诉人给付被上诉人工程款的问题。首先，一审法院并未判令被上诉人给付被上诉人工程款。其二；本案的客观事实是；上诉人中标案涉项目后将该工程交给被上诉人承接施工，陈某2为该工程具体实施者，该工程开工时间为2017年5月20日后于2017年10月21日停工，后被上诉人持续要求与上诉人进行结算但由于双方未签订任何合同,导致上诉人与被上诉人和陈某2之间就案涉项目的法律关系不明确，双方就款项结算标准意见分歧，2018年12月25日，上诉人给被上诉人出具《高台县黑泉镇定安村高标准农田建设项目工程支付证书》和《垫付**高台县黑泉镇定安村高标准农田建设项目工程款及工资等明细表》各一份，因为上诉人出具的《项目工程支付证书》，《垫付**高台县黑泉镇定安村高标准农田建设项目工程款及工资等明细表》其实就是一份人工费支付明细表，该明细表充分证明上诉人垫付的人工费就是按照实际产生的数额由上诉人审核后支付的事实，为此，被上诉人根据施工过程中上诉人支付给被上诉人的款项不是以签订工程承包合同后按照分期支付工程进度款的方式付款，也不是以承揽合同中承揽人交付工作成果，定做人支付承揽价款的方式结算后付款的事实，结合上诉人将工程交给被上诉人施工后，主要施工材料如U形瓦由陈某2供应，水泥以及工程所需其他材料都是由被上诉人向上诉人申请后由上诉人以出库单的形式从其库房调拨，U形瓦水泥以及工程所需其他材料款都是由上诉人直接支付给供应商，主要施工机械如制瓦机一台也是由上诉人提供给施工人，主要分项工程如打井，挖树桩机械费均由上诉人向外发包并且直接向承包人支付了外包价款，其他零星以及小型机械费均由被上诉人向上诉人申请、在向上诉人提供明细表经其审核后据实支付，其中生产道路以及打井款均由上诉人直接支付，工资支付具有上诉人为公司管理者，被上诉人作为被管理者的内部管理之特征，在申请高台县劳动争议人民调解委员会调解未果的情况下，被上诉人万般无奈才以与上诉人之间系劳务承包合同关系为理由,以上诉人应向被上诉人支付拖欠劳务费及机械费为诉请提起了一审诉讼,一审庭审过程中，因上诉人及陈某2对被上诉人主张的双方系劳务承包合同关系不予认可，同时也因被上诉人关于劳务承包费计算标准并非源于双方约定,而是为诉讼而根据完成工程量进行推算而取得;还因根据上诉人提供的证据证明其向被上诉人支付部分工程款或代付材料款、人工工资等款项前被上诉人已向上诉人出具了相应付款手续或已征得被上诉人同意，一审法院认定双方之间形成建设工程分包合同关系，根据对双方之间的合同性质认定上诉人支付或者垫付的款项为工程款，进而认定上诉人拖欠被上诉人的款项性质为工程款并依法判处，所以一审法院对事实和双方之间法律关系的认定清楚，且该事实以及法律关系的认定完全是根据上诉人提供的证据并且采信了上诉人所持双方之间系建设工程分包合同关系做出的认定，证据不仅确实而且充分，据此，上诉人的该项上诉理由与客观事实和提供的证据以及一审时的观点相矛盾，上诉人的该项上诉理由不能成立。其三；工程款是合同价款的泛称，合同价款中的材料费、人工费和机械费均是工程款的组成部分，一审法院根据被上诉人的诉请，结合上诉人的辩解理由和提供的证据查明了法律关系和合同性质，认定上诉人拖欠被上诉人的款项性质为工程款，并非对诉争内容与标的的变更和撤销，本案一审判决结果也没有超过被上诉人诉讼主张和诉讼请求，所以上诉人关于一审判所非诉和判所非请的上诉理由系对工程款性质和法律述语的误读误解，上诉人的该项上诉理由因事实依据缺失而不能成立。其四；上诉人提出的与本案密切相关的税款和设备材料租赁费应予扣除的辩解,因上诉人在一审时仅有抗辩无证据证实，也未提起反诉。与一审查明的事实不符，故该上诉理由不能成立。二，上诉人关于税款问题的上诉理由：1.企业中标后的工程税款系严格意义上的增值税，就增值税而言无论其税种还是税款的构成和适格主体均为企业，与原告这个自然人没有任何关系。上诉人非建设工程增值税适格的纳税主体。2.不论劳务费承包还是转包关系，仰或是承揽关系，双方之间没有签订合同，就税款由谁承担双方之间没有任何约定。3.U型瓦、水泥及工程所需其他材料款包括打井等外包工程由上诉人付款，在高台县信访局组织调解之前和第一次开庭时上诉人提交法庭的《项目工程支付证书》，《垫付**高台县黑泉镇定安村高标准农田建设项目工程款及工资等明细表》充分证明了这一事实，如果约定由被上诉人承担，那么上诉人在付款时应按照相应价款比例扣收税款。4.被上诉人据以支持自己诉讼请求的依据是高台县信访局的调解协议，该调解协议中上诉人要求被上诉人承担税款是基于双方结算时没有任何依据的扣收行为，200多万的施工价款，扣税578262.68元，达到25%，至一审法庭辩论结束上诉人没有拿出相关的证据证明其已经向税务部门纳税，一审时上诉人提交的证据9为其自书的税费明细表，该证据系上诉人自己制作,连同上诉人提供的完税证明并不能证明其所交纳税款系涉案工程税费，也不能证明该工程税费并应由被上诉人承担、如果上诉人提供的完税证明能够证明其已交纳税款系涉案工程税款，那么该证据则反而能证明涉案工程税费应由上诉人承担，综上、上诉人该项上诉理由事实依据缺乏，其理由不能成立。而且上诉人没有证据证明税务机关委托其代扣税款。三、上诉人关于设备材料租赁费问题的上诉理由，因上诉人在一审时对设备材料租赁费仅为事实抗辩，且与本案并非同一法律关系，也未在一审中提出反诉,人民法院只对当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理，一审法院不予审理,告知其其另行主张符合法律规定，上诉人该项上诉理由法律依据缺乏，其理由不能成立。四、上诉人关于渠岸整理费用问题的上诉理由关于上诉人提出的该事实和理由，在一审时被上诉人提供的证据和上诉人提供的证人桑某董某庭证明的事实相一致，证明渠岸项目费用为54966元(18322米*3元)，并非上诉人抗辩的219864元(18322米*12元)，由于该事实铁证如山，上诉人该项上诉理由与客观事实和一审法院根据证据依法认定的法律事实不符，依法不能成立。五、上诉人关于打井数量问题的上诉理由上诉人提出应打井7眼而被上诉人实际雇人打井5眼(未安装设备),但一审法院却以打井7眼(并安装设备)来计算,该事实陈述和理由与客观事实以及被上诉人提供的证据证明的事实不符，一审时被上诉人提交的2019年2月27日由高台县信访局组织，高台县劳动争议人民调解委员会主持形成的调解笔录中(见调解笔录第三页第三行至第六行)，被上诉人明确提出打井7眼，每眼井单价7万元,合计中标价49万元、现甲方完成打井工程后乙方又要从打井款中扣除50239元的意见后，上诉人委托代理人明确陈述因被上诉人打井工程有未完成项目,所以只支付439760.85元，并不是以少打井2眼为事实抗辩，在一审庭审中也是仅以被上诉人打井工程有未完成项目抗辩，并未对打井数量提出异议，而对其主张的未完成项目并未提供证据证明，上诉人该项上诉理由事实依据缺乏，依法不能成立。六、上诉人关于其他问题的上诉理由上诉人该上诉理由仅为被上诉人(原审原告)在施工期间,对部分工程项目非法低价转包他人,从中渔利,故要求其返还其差价，因上诉人该上诉理由没有明确的事实陈述和明确的差价返还要求，对此被上诉人不予辩驳壳。七、上诉人关于(2019)甘0724民初1116号民事判决书中诉讼费笔误问题的上诉理由，一审法院确实存在受理费收取计算笔误的事实，因该笔误对本案的事实认定和最终结果没有任何实质性影响，且该笔误已为(2019)甘0724民初1116号民事裁定书所补正。综上一审认定事实清楚，法律适用准确，判决结果正确，请求二审法庭驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

原审被告陈某2未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告给付拖欠原告的劳务费以及机械费290687元，并由二被告按农商银行同期贷款利率承担逾期付款违约金至欠款付清之日（其中2018年1月1日至2019年3月20日的违约金为30541元）；2.由二被告返还原告劳动保证金60000元；3.本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实如下：2017年4月1日，被告泉州协胜公司通过招投标方式中标高台县国土资源局2016年度第一批中央新增费安排土地整治项目二标段高台县黑泉镇定安村高标准农田建设项目工程，中标价5903736.87元。2017年5月17日，原告以其为交款人向高台县劳动监察大队交纳农民工保证金80000元，并由该队于同月18日向其出具农民工保证金交纳收据。其后，发包人高台县国土资源局与承包人被告泉州协胜公司于2017年5月24日签订合同协议书，工程内容包括田间道路工程、水利工程、防护林与生态环境保护工程，其承包范围为工程图册中所有工程量，主要包括田间道路工程、水利工程、防护林与生态环境保护工程，签约合同价5903736.87元，总长44.76公里，约定工期自2017年5月24日至2018年5月23日，由陈某2具体负责管理施工。施工期间，原告经与被告泉州协胜公司项目建设负责人陈某2协商，约定由原告完成其中部分工程，但双方未签订书面合同。原告于2017年5月20日开始施工，于10月21日停工。2018年1月，经双方组织测量，原告完成高台县黑泉镇定安村农田建设项目工程“70*60”U型渠1-8、30-47、55、60、64-67、69、70、79号35道和定安村“70*60”U型1、3斗渠2道，实测长度17825.6米（其中渠系建筑物长度461.3米，实际渠道长度计17364.3米），以及定安村“91*75”U型1、2斗渠2道，实测长度985.5米（其中渠系建筑物长度27.8米，实际渠道长度计957.7米），并形成《高台县黑泉镇定安村高标准农田建设项目工程量清单》一份。

2018年12月25日，被告泉州协胜公司向施工方即原告**出具《高台县黑泉镇定安村高标准农田建设项目工程支付证书》一份，在对施工方**完成渠道工程、生产路、树根清理清运、机井工程费用进行核算的同时，对部分费用予以了扣除。被告依据该“工程支付证书”，应付原告渠道工程、生产路、树根清理清运、机井工程等款项共计2588639.14元，在扣除渠岸整理、渠道建筑物返工费、桑某、李永臻渠道U型槽款、工程预付款及垫付农民工工资、场地租赁费、水泥款、税款、质保金等共计3514063.87元后，超付925424.73元。对该“工程支付证书”，原告对被告扣除渠岸整理219864元、工程预付款及垫付农民工工资1551966元计算提出异议，并对被告扣除税款、质保金未予认可。同日，被告向原告出具《垫付**高台县黑泉镇定安村高标准农田建设项目工程款及工资等明细表》一份，证明被告向原告支付工程款及垫付人工工资等费用事实存在，其支付费用经一审法院审核认定，为1510536元。期间，被告安排他人对原告完成工程渠岸进行了二次回填复整，并为此向他人支付了渠岸整理费用，其费用由一审法院根据双方一致的陈述并结合认定证据予以确认，为54966元。

2019年2月27日，原告及被告陈某2在高台县信访局由高台县劳动争议人民调解委员会主持对双方工程款结算进行了调解处理。调解中，双方对原告施工完成项目建设U型渠道18322米无异议，且对由陈某2扣除原告返工工程款24750元、U型瓦款669880元、水泥款107400元、定安村场地租赁费12000元，以及由陈某2返还原告劳动保证金20000元，陈某2支付原告费用以原告出具收款收据为准也无异议，并由该调解委员会进行了认定及双方予以认可。但双方终因U型渠工程承包单价、打井款数额计算、渠岸整理费用计算标准、被告应否向原告收取管理费、原告应否承担工程税款及工程质保金、制瓦机购买费用50000元被告应否扣除等产生争议而协商未果。2019年2月2日，高台县劳动保障监察大队退还原告农民工保证金20000元，剩余保证金60000元尚未清退。

一审法院认为，本案中，原告以建设项目所用水泥、U型瓦等建材款和农民工工资、机械施工等费用由被告支付，以及双方约定原告以劳务承包方式完成项目工程建设为由，主张与被告泉州协胜公司形成劳务承包合同关系，被告泉州协胜公司应当向其支付所欠劳务费及机械费，但两被告对原告主张并未予以认可。对此，其一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告关于双方约定由原告以劳务承包方式完成项目工程建设，双方之间形成劳务分包合同关系的主张只有其陈述，无相应证据予以印证，而两被告又未予认可，且原告关于劳务承包费计算标准并非来源于双方约定，而是其为诉讼而根据完成工程量进行推算而取得；其二，被告泉州协胜公司向原告支付部分工程款或代付材料款、人工工资等款项，已由原告在付款前向其出具相应付款手续或已征得其同意，而被告泉州协胜公司向原告支付上述费用，有利于招标项目顺利完工，具有一定的必要性、合理性；其三，被告泉州协胜公司关于双方之间形成建设工程分包合同关系的主张，与分包的基本特征即分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成相符；其四，被告泉州协胜公司关于以招标价将其中标部分工程交由原告组织施工，并以中标价进行结算给付原告工程款的主张与本案实际符合；综上，被告泉州协胜公司通过招投标方式取得建设项目，并将部分工程交予原告组织施工，双方之间形成建设工程分包合同关系，但其将中标建设项目工程分包给没有施工资质的原告个人，故双方之间的分包合同关系因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条相关规定而无效。该工程虽已由被告泉州协胜公司按其与发包人高台县国土资源局签订合同实施并交付所在村村民灌溉使用，但原告对分包工程组织施工期间，在完成渠道开挖衬砌和渠岸整理等部分工程后，因渠岸整理不合格并由被告另行雇用人员进行了回填复整及部分工程返修工作。被告泉州协胜公司所述原告完成工程没有进行验收，与其提交“工程量清单”证明事实不一致，且原告完成工程包含于其承包农田整理项目工程之中，而总体工程已由其交付发包方并实际投入使用，故原被告在对原告完成工程组织验收工作上双方均有过错，但基于原告完成工程已实际投入使用的事实，其作为分包人有权就完成工程量向承包人主张工程款。审理中，被告泉州协胜公司主张以中标价将工程交由原告完成，符合本案实际，且双方对共同提交的“工程支付证书”中原告完成工程量不持异议，原告虽对其载明应付工程款部分计算提出异议，但无证据证明，且原告提出本案请求以此为据，而其对异议部分又未提出科学合理的计算方法或其他要求，故原告完成工程量应付工程款由一审法院依据双方无异议的事实和证据，并结合原告请求和被告提交并认可的工程量单价报价表综合予以确认，其工程款为2588639.14元。由于原告在完成项目建设上存在返工及渠岸整理不符合施工要求而由被告安排进行整理完善，以及在原告施工期间，被告泉州协胜公司向其支付部分工程款或垫付人工工资和水泥、U型瓦等建材款及其他工程费用的事实，故一审法院对被告关于在向原告进行结算付款时应对其支付的渠岸整理、渠道建筑物返工费、桑某、李永臻渠道U型槽款、场地租赁费、水泥款以及工程预付款和垫付农民工工资予以扣除的抗辩意见予以采纳。原告关于被告存在付款违约应承担逾期付款违约金的问题。一则原被告之间对项目施工范围、施工期限、付款期限等无明确约定；二则双方对原告完成工程虽进行了测量确认，但未进行工程款结算并确定付款期限；三则原告存在施工不合格而由被告泉州协胜公司组织进行返工修复事实，故原告主张由被告承担违约金的请求缺乏事实依据和法律依据。原告关于由被告退还农民工保证金的请求，因原告虽由被告泉州协胜公司授权委托，但农民工保证金原告并没有以被告泉州协胜公司名义而以其名义向高台县劳动保障监察大队交纳，其应为该款项权利人，且退款20000元也有其与该队协商办理，故应由其继续与该队协商办理。被告泉州协胜公司关于要求原告承担涉案工程税款的抗辩主张，因其与原告对税款承担未予约定，且税款交纳由相应部门依法征收或纳税人依法核定交纳，而被告泉州协胜公司对要求原告承担税款又未提出反诉，故本案不予审理，可由其另行主张。被告泉州协胜公司关于要求原告承担设备材料租赁费的请求，因其请求与本案并非同一法律关系，且其在本案中并未提出反诉，故本案不予审理，应由其另行主张。关于质保金问题，因被告泉州协胜公司提供证据证明已与原告于2018年2月14日对原告完成工程量进行了实地测量，且承包人泉州协胜公司已将包含原告完成工程在内的全部项目建设工程交付发包人而由所在村社使用，而其在安排他人完成原告分包工程回填复整及部分工程返工后，也未向原告提出其他工程质量问题，故被告泉州协胜公司关于扣除质保金缺乏事实依据。被告陈某2作为被告泉州协胜公司承包建设项目施工负责人，依法履行其职务之责，在本案中并非承担对外责任之责任人，故原告要求被告陈某2承担付款责任的请求，一审法院不予支持。

综上，经合议庭评议，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告泉州协胜公司于本判决生效后三十日内给付原告**所欠工程款209117.14元（应付工程款2588639.14元-被告已支付或应扣除的渠岸整理费54966元、返工费24750元、渠道U型槽（瓦）款669880元、预付工程款及垫付农民工工资1510536元、场地租赁费12000元、水泥款107400元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7018元，由原告自负3169元，由被告泉州协胜公司承担3849元并交纳本院。原告预交受理费3509元，由本院退还。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交委托甘肃华容税务师事务所作出的针对**工程的税款鉴定报告，拟证明，**的工程款及税款总计应该是2588639.14元，不含税款的价格2330107.33元，应缴纳823270.64元，我公司已缴纳税款823270.64元，被上诉人应该向上诉人支付税款；被上诉人质证认为上诉人提交的证据不具有合法性。如果被上诉人纳税，上诉人应该在一审就要提交，不属于新证据。即使一审中双方对税款进行鉴定，也应该由法院组织双方进行选定机构作出鉴定。且上诉人将工程转包给被上诉人，应该是被上诉人应该缴纳税款的鉴定报告，不是对被上诉人工程量应缴纳税款的鉴定报告。由谁缴纳税款是由法律规定的，不是由个人决定的，对该证据的三性都有异议。上诉人提交欠条一张，拟证明打井款是13万元，但是我公司给被上诉人支付了49万元。被上诉人认为欠条不属于新证据，对该证据无异议。本院经审查认为，税款鉴定报告，系上诉人单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，且作出该鉴定结论的依据是高台县国土资源局与上诉人公司签订的合同，**并非该合同的相对人，该证据也不能证明税款应由**缴纳，对该证据在本案中的证明效力本院不予确认。上诉人出具的13万元欠条一张，被上诉人对该证据虽无异议，但该证据仅能证明**与公吉绪间打井工程的结算价格及工程量，不能证明**与上诉人之间关于打井工程的结算价格及工程量，故对该证据在本案中的证明效力本院不予确认。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审审理程序是否违法？2.一审判决对上诉人欠付被上诉人工程款数额的认定是否正确？

关于一审法院审理程序是否违法的问题。所谓工程价款包括：人工费、材料（包含工程设备）施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等费用。本案中被上诉人**主张的劳务费以及机械费系工程款的组成部分，且一审法院认定的应付工程款数额亦未超过被上诉人一审诉讼请求，故一审判决认定上诉人给付被上诉人工程款并无不当。上诉人关于一审法院超出诉讼请求判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审判决对上诉人欠付被上诉人工程款数额认定是否正确的问题。上诉人认为本案涉及的相关税款应从工程款中优先扣除，但根据审理查明的事实，本案上诉人与被上诉人**未签订合同，亦未对税金等费用如何承担进行约定，在本案一、二审中亦未提供证据证明其所缴纳的涉案工程税费应由**承担。且税金扣缴的问题与本案是不同的法律关系。故上诉人关于本案涉及的相关税款应从工程款中扣除的上诉理由不能成立。本院不予支持。关于设备材料租赁费的问题，因与本案非同一法律关系，且上诉人未提出反诉，一审法院在本案中未予审理，告知其另行主张权利并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。关于渠岸整理费用的问题，上诉人认为该费用应按219864元扣除，但一审时双方提交证人桑某、董某的证人证言均能证明渠岸整理费的单价为3元/米，故一审认定渠岸整理费为54966元（18322米×3元/米）并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人认为一审认定以打井7眼计算价款与事实不符的问题，根据上诉人提交的欠条及在高台县信访局形成的调解笔录，足以证明打井的数量是7眼，上诉人认为被上诉人只打井5眼的主张与事实不符，本院不予支持。上诉人关于**将工程低价转包他人，从中获利，应返还其差价的主张，没有法律依据，本院不予支持。

综上，泉州协胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7018元，由上诉人泉州市协胜工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　袁建银

审判员　　宋力国

审判员　　赖煜娴

二〇二〇年十二月三十日

书记员　　张孜瑾

附:适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。