某某、北京华汇电力安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津02民终1802号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1971年6月16日出生，汉族，住天津市红桥区。 委托诉讼代理人：**，天津世杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京华汇电力安装工程有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡北花园村南3—1号FC04楼三层FQ318。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市英政律师事务所律师。 原审被告：天津市静海县**电力工程安装有限公司，住所地天津市静海区静文路2号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：于xx，男，该公司副经理。 原审被告：***，男，1969年11月21日出生，汉族，住北京市西城区。 委托诉讼代理人：***，北京市英政律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人北京华汇电力安装工程有限公司（以下简称华汇公司）及原审被告天津市静海县**电力工程安装有限公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法改判被上诉人在第一项判决的基础上再给付上诉人工程款500000元或将本案发回重审；3.两审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定工程价款偏低、不全面,与事实不符。2019年6月,上诉人与被上诉人及***签订《天津市静海区东寨村、梅厂村煤改电电力工程施工框架协议》,该协议所约定的施工项目为天津市静海区东寨村、梅厂村煤改电项目,该项目的总包方为**公司,分包方为被上诉人及***,上诉人为涉案工程的实际施工人,合同约定的工程造价为人民币2600000元,该框架协议签订后,上诉人依约进场施工,同年11月6日两个村工程项目全部施工完毕并通电运行,在施工过程中被上诉人给付上诉人工程款476000元,随后上诉人要求被上诉人及***给付剩余工程款,双方就给付工程款的数额未达成一致意见,故上诉人提起本次诉讼,上诉人在一审审理中考虑到涉案工程虽已施工完毕,但尚未进行结算,于是上诉人申请工程造价鉴定,鉴定结论为涉案工程人工费1294653元、机械费159986元,合计1454639元,上诉人认为该鉴定结论中机械费的数额偏低,而一审法院并未采纳上诉人的意见,甚至也未采纳鉴定结论中关于机械费的意见,机械费是施工过程中必然产生的费用,在施工过程中被上诉人未提供相关的机械设备,除施工材料外所有的费用都是由上诉人垫付的,而一审法院仅认定机械费15000元明显不合常理,因此上诉人不服一审判决提起上诉,望二审法院作出公正裁判。 华汇公司辩称,认可一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人的上诉请求。上诉人二审请求增加工程款500000元，没有事实和法律依据，一审经过鉴定双方对人工费没有异议，对机械费有异议，上诉人在一审中提供的票据支持的，自己认可的机械费就是15000元，一审判决15000元机械费是没有问题。 **公司述称，**公司和**没有任何经济往来和合同约定，不存在争议事项，不存在诉讼关系。 ***述称，认可一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人的上诉请求。 **向一审法院起诉请求：1.依法判令**公司、华汇公司、***连带给付**工程款人民币2724000元;2.依法判令**公司、华汇公司、***连带给付**自2019年11月6日至实际给付工程价款之日止的利息损失(按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,截止到2020年2月18日的利息损失为33129.9元);3.依法判令**公司、华汇公司、***连带给付**垫付的吊车租赁费15000元;4.本案诉讼费用由**公司、华汇公司、***承担。诉讼中，**将第1项诉讼请求金额变更为2739000元，撤回第3项诉讼请求。 华汇公司向一审法院提出反诉请求：1.判令**返还多领的施工材料，价值220893元；2.判令**赔偿因施工造成东寨村的路面损失46670元；3.判令**因施工不规范造成由华汇公司代为整改的损失71494元；4.判令**赔偿未归还的安全器具损失22020元；5.判令**赔偿梅厂村电工工资及仓库费12000元；6.判令**承担本案诉讼费用。诉讼中，华汇公司增加一项反诉请求，要求**开具发票。 一审法院认定事实：2020年3月21日，天津市静海县邦得电力工程有限公司与天津市静海县**电力工程安装有限公司签订《吸收合并协议》，约定**公司吸收合并邦得公司，邦得公司因合并而解散（不进行清算）并办理注销登记，**公司继续存续经营。 2019年6月5日，邦得公司与华汇公司签订两份《承包协议书》，约定邦得公司将其承包的“（静海-电网19-114）国网天津静海公司10千伏洋双222线东寨村4个台区增容改造工程”及“（静海-电网19-99）国网天津静海公司10千伏**232线梅厂村4个台区增容改造工程”劳务部分分包给华汇公司。2019年6月，华汇公司与**约定，由**承包静海区东寨村、梅厂村电网煤改电工程劳务部分。案涉工程于2019年11月6日通电使用。**在本案中申请对其施工的工程价款进行鉴定，一审法院委托天津市**建设工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，该公司出具**价鉴（2021）004号工程造价鉴定意见书，核算案涉工程人工费为1294653元，机械费为159986元。鉴定意见书载明，关于机械费问题，因双方当事人对机械费存在争议，且**仅能提供三张吊车费收据（共计15000元），故本鉴定意见书中机械费部分已包含三张吊车费费用，并按《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第4.7.6要求将机械费部分鉴定意见单列出来，供委托人判断使用。依据上述鉴定意见，一审法院对**施工工程人工费1294653元予以认定，对有收据支持的机械费15000元予以认定，其余机械费因**提供证据不足一审法院不予认定。 华汇公司主张已向**支付工程款500000元，**主张已收取工程款476000元，双方当事人对已付款中的100000元无争议，争议原因为2019年9月5日华汇公司向**支付的工程款金额为400000元还是376000元。**主张其实际收到转账金额为376000元，华汇公司对此事实认可，但主张当时因**不能开具发票故其同意扣6%税点由华汇公司自行开票，**出具收条确认已收工程款400000元。华汇公司提交了2019年9月5日**出具的收条为证，**对此证据真实性认可。因**已出具收条确认收款金额，故一审法院依据该收条认定2019年9月5日华汇公司向**支付工程款400000元，共计向**支付工程款500000元。 一审法院认为，**无施工资质，其系案涉工程实际施工人。案涉工程已于2019年11月6日实际通电使用，故**主张工程款不违反法律规定。**主张其与***及华汇公司共同订立施工合同，但**提交的草签框架协议载明***代表华汇公司与**签订劳务施工合同，华汇公司提交的收条显示**确认收到华汇公司支付工程款，故**的合同相对方应为华汇公司。一审法院已认定**施工工程人工费为1294653元，机械费为15000元，以上工程款共计1309653元。华汇公司已向**支付工程款500000元，故其在本案中应向**支付工程款809653元。关于工程款利息，案涉工程于2019年11月6日实际通电使用，故一审法院支持自2019年11月6日起计算至实际付清上述工程款之日止的利息，因双方当事人对工程款利息无约定，故利息标准依法按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。**与***及**公司无合同关系，**公司亦非案涉工程发包方，**要求***及**公司对案涉工程款及利息承担连带责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。本案鉴定费为70000元，该费用由**与华汇公司均担。 关于华汇公司的反诉请求，华汇公司对其主张的返还材料及赔偿损失请求等举证不足，一审法院无法认定过错、数量及金额，故对其第一至五项反诉请求不予支持。华汇公司要求**开具发票，因华汇公司主张**出具的400000元收据中已包含税费，故其在本案中要求**自担税费开具发票一审法院不予支持，但关于开具发票事项，当事人可依法向相关行政管理部门主张权利。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、北京华汇电力安装工程有限公司于本判决生效后五日内向**支付工程款809653元及利息（自2019年11月6日起计算至实际付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回**的其他诉讼请求；三、驳回北京华汇电力安装工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付***行期间的债务利息。本诉案件受理费28978元，由**负担20514元，由北京华汇电力安装工程有限公司负担8464元。反诉案件受理费4029.46元，由北京华汇电力安装工程有限公司负担。鉴定费70000元，由**负担35000元，由北京华汇电力安装工程有限公司负担35000元。” 二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人主张的二次倒运费及机械费能否达到支持。本案中，上诉人**与被上诉人华汇公司约定，由**承包静海区东寨村、梅厂村电网煤改电工程的劳务部分，并按照实际工作量进行结算。一审法院对上诉人施工的工程造价进行司法鉴定，并组织当事人就鉴定所需证据进行质证，上诉人未对证据持有异议，鉴定报告作出后，一审法院又组织鉴定人员出庭接受当事人质询，**虽主张二次倒运费用但未能提供相应证据证实二次倒运的事实，故对其该项主张，本院不予支持。关于机械费，鉴定机构根据实际情况，做出机械费159986元的鉴定结果，在上诉人与被上诉人约定按实际工作量结算但并未就机械费进行单独约定的情况下，应支付上诉人实际发生的人工费和机械费，一审法院仅认定15000元的机械费欠妥，应予纠正。本案施工的人工费1294653元，机械费159986元，以上共计1454639元，华汇公司已支付工程款500000元，故华汇公司应支付**工程款954639元。 综上所述，**的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持天津市静海区人民法院（2020）津0118民初1320号民事判决第三项； 二、撤销天津市静海区人民法院（2020）津0118民初1320号民事判决第一项、第二项； 三、北京华汇电力安装工程有限公司于本判决生效后五日内向**支付工程款954639元及利息（自2019年11月6日起计算至实际付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回上诉人**的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费28978元，由**负担18999元，由北京华汇电力安装工程有限公司负担9979元。反诉案件受理费4029.46元，由北京华汇电力安装工程有限公司负担。鉴定费70000元，由**负担35000元，由北京华汇电力安装工程有限公司负担35000元；二审案件受理费8800元，由**负担6248元，由北京华汇电力安装工程有限公司负担2552元。 本判决为终审判决。 审判长　梁　辉 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年七月二十九日 书记员　**姣 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。