山东某某园林市政有限公司、上海某某水务股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省泰安市岱岳区人民法院 民事判决书 (2021)鲁0911民初1571号 原告：山东某某园林市政有限公司，住所地：泰山苗木科技示范园内。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东岱青律师事务所律师。 被告：上海某某水务股份有限公司，住所地：上海市青浦区章练塘路666号。 法定代表人：***，董事长。 被告：***建设工程有限公司，住所地：江苏南通市港闸区长泰路978号。 法定代表人：***，董事长。 被告：泰安市某某汶河湿地生态园有限公司，住所地：山东省泰安开发区北集坡街道办事处泉林庄村村东头泉林坝综合指挥楼。 法定代表人：***，董事长。 上列三被告共同委托诉讼代理人：***，山东盈和盈律师事务所律师。 上列三被告共同委托诉讼代理人：***，山东盈和盈律师事务所律师。 原告山东某某园林市政有限公司（以下简称某某园林公司）与被告上海某某水务股份有限公司（以下简称上海某某公司）、***建设工程有限公司（以下简称***公司）、泰安市某某汶河湿地生态园有限公司（以下简称泰安某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告某某园林公司委托诉讼代理人***、三被告委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告某某园林公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付原告工程款及其损失13379398.06元；2、诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。庭审过程中原告将第1项诉讼请求变更为支付剩余工程款11269475.01元，承担保全担保费17550元，鉴定费380302.34元。迟付工程款利息，开始于2020年5月16日到法院判决确定的付款之日止（按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息）。事实与理由：2016年11月1日，原告与第一被告签订《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工合同》，签订合同后，在泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目招标中，第二被告和原告签订了和第一被告相同的合同。合同约定了工程名称为：泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目，工程地点：泰安徂汶景区，合同价款等。合同签订后，原告按照合同履行了合同，现该项目完工且验收合格并已经交付给被告。到起诉时，第一被告和第二被告共计支付25188000元，剩余款项13379398.06元未付。未付部分中，除了工程款外还有以下款项未付：一、合同履行过程中，被告增加部分项目内容，就该部分工程价款没有支付。二、在合同养护期后，原告一直为被告养护，直到近期被告才接管养护，该养护费用至今没有支付。三、合同履行过程中，被告未经原告同意将合同中部分工程转包给其他公司，致使原告公司为履行全部合同而准备的人才物浪费，以及造成原告合同可得利益损失。第一被告是第二被告的独资股东，在本项目中，两公司混同。在履行合同过程中，被告故意拖延验收，现又依各种理由拖延审计，迟延结算工程款项，对增项部分费用以及被告违约将部分工程转包其他公司造成的原告可得利益损失、延期养护费用等事宜一拖再拖，逃避责任，侵害了原告的利益。为维护原告合法权益，诉至法院，请求判如所诉。 被告上海某某公司辩称，1、本案***建设工程有限公司与原告系合同关系，依照合同的相对性原则，本案与答辩人无任何的关联性。2、虽然答辩人系***建设工程有限公司的独资股东，但在主体资格上两公司为独立法人，不存在混同关系。依据《公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”***建设工程有限公司有自己的办事机构、工作人员以及独立的公司账簿，与上海某某税务股份有限公司不存在人格的混同，也没有滥用公司法人独立的地位和股东有限责任，逃避债务损害公司债权人的利益，故不符合《公司法》规定的混同情形，不应当对***建设工程有限公司承担连带责任。更不应当承担原告主张的共同支付工程款的责任。3、其他答辩意见同***建设工程有限公司。综上，请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告***公司辩称，一、双方签订的《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目》合同以及《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目》泰山石补充协议，答辩人已经按照合同约定支付了相应的工程款项。依据原告提供的证据，答辩人已经支付了该工程24188000元工程款，依据合同第六条付款方式约定：甲方按乙方月度完成总工程量的60%支付乙方工程进度款，工程竣工后支付至总工程量的75%，审计结算后支付至审计定案值的85%，一年养护期满支付至审计定案值的95%，余款待二年养护期满且苗木全部成活后甲方一个月内付清。根据双方的统计本案总工程原告已完成的产值为29738000元。目前涉案工程尚未进行审计结算，依据合同约定，答辩人应当支付的工程款为总工程量的75%即22303500元，但答辩人已经超额支付。二、本案中被答辩人主张的增加部分工程款项没有经过竣工验收，没有经过审计部门的审计，答辩人按照合同约定不能支付。虽然双方对于合同外增加的工程没有具体约定，但本案双方合作的基础是根据双方签订的合同，故关于增加的工程量也应当遵守双方合同内关于工程款的价款、支付等约定。对于合同外的工程量双方也未进行实际工程量的具体确认，现有证据不足以证明原告的工程计量，需要审计部门进行审计。关于工程价款在双方的施工合同第一条（六）、2、中有明确的约定“本工程采用综合单价包干。(后附苗木清单综合单价报价单)”，故双方应当以该约定为准来计算单价。三、被答辩人主张的养护费用，根据合同约定，系原告应当实施的养护，不应当另行计算，且其主张费用证据，不能作为定案的依据。1、双方签订的合同第一条（六）、3、中有明确的约定“上述下浮后的固定综合单价（包干价）包含了以下费用：材料（化肥、撑杆）采购、种植场地的清理平整、清理碎石杂草、原有植物梳理、苗木的移苗、假植、开挖种植穴、施肥、种植、修剪、病虫害防治、养护。施工和养护期间的一切人工费和机械设备费用，含所有的劳保费和劳务费……各综合单价在合同执行期间不因劳务、材料价格浮动、设备或其他影响合同实施成本的事件发生变动而进行调整。”由此可见关于合同期间的养护是原告应当履行的义务，被告不应当再另行支付相应的费用。2、依据合同第六条付款方式约定：“甲方按乙方月度完成总工程量的60%支付乙方工程进度款，工程验收后支付至总工程量的75%，审计结算后支付至审计定案值的85%，一年养护期满支付至审计定案值的95%，余款待二年养护期满且苗木全部成活后甲方一个月内付清。”可以明确的是原告的养护期为工程验收后或者工程移交后的二年内。依据原告提交的证据表明原告移交涉案工程的时间为2020年6月2日，后又养护至2020年7月15日。原告的行为应按照合同约定的养护期限，自2020年5月16日后的二年内，即养护至2022年5月15日。原告应当执行合同的约定对该工程进行养护，否则按照合同的约定被告***公司有权拒绝支付剩余工程款，更不应当承担养护费用。3、根据原告提交的养护期间费用的证据要求的人工、水车、电费、油料等费用清单。如上述，首先，应当包含在合同包干价款内；其次，应当是原告应当履行的合同义务。最后，根据原告的了解以及证据（申请法院调取原件），原告的养护人员统计表中，同时为两家公司提供养护，该证据存在不真实或者造假的嫌疑。四、原告主张的可得利益损失不存在。原告主张“在合同履行过程中，被告未经原告同意将合同中部分工程转包给其他公司，致使原告公司为履行全部合同而准备的人财浪费，以及造成原告合同可得利益损失”。1、该损失从根本上不存在，首先，根据《合同法》第一百一十三条（现民法典五百八十四条）：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”存在可得利益损失的前提为一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，且法律后果为合同履行后可以预见到的损失。本案即不存在违约的前提条件，也无法预见损失后果，原告的主张无法律依据。2、根据双方签订的《说明》“汉博园一、二、三区土建（1、汉博园Ⅰ区中轴线铺装、管线等工程，Ⅱ区部分剩余园路、广场、廊架、管线、内河叠水坝、迷宫、砂池等收尾工程。2、汉博园Ⅰ区生态停车场、厕所。3、河道清淤、土方外运等项目）、1#桥至2#桥绿化工程，因环保治理等因素，造成施工原材料价格上涨迅速，与工程量清单中价格悬殊过大，为保障工程顺利进行，特将此部分剩余工程另择其他单位进行完善施工。接手单位施工价格及施工合同与原施工单位无关。”原、被告双方均盖章、工作人员签字确认。故根据该《说明》，原告已经同意由其他单位进行施工，原告再主张剩余部分工程的可得利益无事实依据。综上，被答辩人的起诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。 被告泰安某某公司辩称，1、依据答辩人与本案被告***建设工程有限公司签订的合同双方系发包方与总承包方关系，依据双方合同的约定，案涉工程尚未进行竣工验收，双方未进行竣工结算，不符合合同约定的付款条件，双方之间的权利义务关系履行，不存在任何争议。2、本案***建设工程有限公司与原告系合同关系，依照合同的相对性原则，本案与答辩人无任何的关联性。3、其他答辩意见同***建设工程有限公司、上海某某税务股份有限公司。综上，请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2016年11月1日，原告某某园林公司与上海某某水务股份有限公司签订《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目合同》一份，合同中约定，原告某某园林公司承包泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目，合同价款38800000元。合同签订后，原告某某园林公司又与***建设工程有限公司签订《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目合同》一份，合同中约定，原告某某园林公司承包泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目，合同价款38800000元，具体工程总造价以实际工程量为准，本合同为单价包干合同。合同中约定，***公司委派***为现场管理代表，某某园林公司委派***为现场管理代表。合同中第六条约定工程款支付和结算为：甲方（***公司）按乙方（某某园林公司）月度完成总工程量的60%支付乙方工程进度款，工程竣工后支付至总工程量的75%，审计结算后支付至审计定案值的85%，一年养护期满支付至审计定案值的95%，余款待二年养护期满且苗木全部成活后甲方一个月内付清。涉案工程系***公司从泰安某某公司处承包。施工过程中，原告某某园林公司与***公司签订《泰山石补充协议》一份，***公司购买泰山石景石一吨以上，单价为460元/吨，协议中还约定了交货时间、交货方式。2020年5月16日，涉案绿化工程竣工验收移交完毕。2020年5月25日，原告某某园林公司与泰安某某公司就汉博园养护费用达成协议，内容为：“自2020年5月16日汉博园工程一期竣工验收移交完毕后，山东某某园林市政有限公司代***建设工程有限公司对汉博园绿化进行代管理日常养护工作，经协商由泰安市某某汶河湿地生态园有限公司另行支付。清单计费如下：人工：100元/天，水车600元/天，电费：1.2元/度，油料以发票为准。人工每天核对数量签字，水车浇水实时拍照下午签字核对，电费为浇水泵用电，每周核对签字，油料为浇水汽油机、割灌机、打草机等机械用油以发票为准。”该协议上另有***、***签字。养护费用人工有被告泰安某某公司工作人员签字确认。庭审过程中，原告对该养护费用只主张人工费用。庭审过程中，原告某某园林公司向本院提出申请，要求对原告施工的涉案工程有价产值部分工程价款以及无价产值部分工程价款进行鉴定。本院依法委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对原告申请的事项进行了鉴定，该鉴定机构出具鲁信鉴审【2021】第26号工程造价鉴定意见书，鉴定结论泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目：工程价款36457475.01元（其中有价产值工程27244154.81元，无价产值工程9213320.2元）。庭审过程中，被告申请鉴定机构人员出庭接受质询，本院依法通知鉴定机构。该鉴定机构指派工作人员出庭接受质询。针对税款的计取标准以及草籽询价，又出具了补充鉴定意见书，补充鉴定意见为：原鉴定值为36457475.01元修改为36036521.19元，调减420953.81元。其中有价产值原鉴定值为27244154.81元修改为26998711.97元，无价产值原鉴定值为9213320.2元修改为9037809.22元（其中二次养护费用调减为151126.13元）。原告为此支付鉴定费380302.34元。被告***共支付原告工程款25188000元（其中上海某某公司代付5920000元）。 另查明，原被告均认可在投标报价中约定税率为11%，原告为被告***开具的发票税率为3%。庭审过程中，被告***认可涉案绿化苗木验收是在2018年、2019年分片区验收，养护期两年内不收养护费用。***系***公司工作人员，***系泰安某某公司工作人员。诉讼过程中，原告为进行财产保全，支出保全担保费17550元。以上事实由原被告陈述、承包合同、补充鉴定意见书、工程量确认单、发票等在卷予以证实。 本院认为，涉案工程系***公司从被告泰安某某公司处承包。虽然原告某某园林公司与上海某某公司、***公司各签订了《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目合同》，但综合本案证据材料，原被告之间实际履行的系原告某某园林公司与***公司之间签订的《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目合同》。原告某某园林公司与***公司之间签订的《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目合同》内容合法、意思表示真实、主体适格，系有效合同，原被告双方应依约履行。本案争议焦点有以下四点:一、涉案土方系本案绿化合同外增项还是景观合同问题；二、付款时间涉及的二年养护期的时间起止问题；三、税金的标准问题；四、工程款的支付主体问题。第一个焦点，经查阅景观合同卷宗，景观合同中约定原告项目负责人为***，而涉案的土方工程量系***（***系本案合同中的项目负责人）签单，并未与景观合同的土方工程量混同，因此，本院认定涉案的土方工程系本案合同的增项。第二个焦点，被告认为二年养护期为竣工移交时间2020年5月16日之后计算二年，原告认为2020年5月16日竣工移交后，已超出两年的养护期。本院认为，2020年5月16日原告将涉案工程交付使用后，泰安某某公司自行承担养护费用的协议中可以看出，工程移交之后，原告的二年养护期的义务已经履行完毕。工程移交后，被告应付清全部工程款。三、税金问题，税率应该属于国家强制规定，应按照国家关于税率的规定缴税，税务部门调整税率后，应按照调整后的税率计算，原被告之间的约定不能违反国家强制性规定。四、工程款支付主体问题，原被告之间履行的系原告某某园林公司与***公司之间签订的《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目合同》，二次养护费用之外的工程款均应由***公司支付。原告某某园林公司与泰安某某公司就汉博园养护费用达成的协议内容合法、意思表示真实、主体适格，系有效合同，原被告双方应依约履行。因此，二次养护费用应由泰安某某公司支付。涉案的二次养护费用，已由被告泰安某某公司以及***公司工作人员签字确认。被告***提出的调取证据申请（调取原告为泰安市森木园林有限公司2020年5月12日至2020年7月30日养护人工明细提出的养护期间），本院认为与本案无关，不予准许。保全担保费，系原告为诉讼支出的必要费用，应由被告负担。二次养护费用，原被告之间未约定付款时间，自起诉之日起计付利息损失。原告变更诉讼请求后，放弃了可得利益损失，本院予以准许。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）款、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告***建设工程有限公司支付原告山东某某园林市政有限公司工程款10697395.06元并赔偿利息损失（以10697395.06元为基数自2020年5月16日起至付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），限被告自本判决生效之日起五日内履行； 二、被告泰安市某某汶河湿地生态园有限公司支付原告山东某某园林市政有限公司二次养护费用151126.13元并赔偿利息损失（损失自起诉之日2021年3月5日起至付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），限被告自本判决生效之日起五日内履行； 三、被告***建设工程有限公司、泰安市某某汶河湿地生态园有限公司支付原告山东某某园林市政有限公司保全担保费17550元； 四、驳回原告山东某某园林市政有限公司对被告上海某某水务股份有限公司的诉讼请求； 五、驳回原告山东某某园林市政有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56038元，由原告山东某某园林市政有限公司负担18680元，被告***建设工程有限公司负担37000元，被告泰安市某某汶河湿地生态园有限公司负担358元，财产保全费5000元由被告***建设工程有限公司负担，鉴定费380302.34元，由被告***建设工程有限公司负担380000元，被告泰安市某某汶河湿地生态园有限公司负担302.34元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员*** 二〇二二年二月二十四日 法官助理*** 书记员张霞