某某与某某、南通东平建设工程有限公司等地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终1692号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人崔丽娟，海门市常乐法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）***。

被上诉人（原审被告）南通东平建设工程有限公司，住所地江苏省启东市合作镇达育村。

法定代表人汪卫平，总经理。

被上诉人（原审被告）魏锦生。

上诉人***因与被上诉人***、南通东平建设工程有限公司（以下简称东平公司）、魏锦生地面施工损害责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2015）门三民初字第00115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明，2014年1月3日11时20分许，***驾驶号牌为155619号电动自行车沿海门市常乐镇通济路由南向北行驶至常来村十五组地段时，车轮压到施工用的电缆上后，摔倒受伤。事故发生后，***未在事故现场报警。同年2月25日，海门市公安局交通巡逻警察大队作出海公交证字〔2014〕第600001号事故证明，证明了上述事实。后***被送至海门市人民医院治疗，于同日转至南通大学附属医院住院治疗，当月22日出院。

2014年8月21日，江苏翔律律师事务所委托南通市第三人民医院司法鉴定所对***的伤残程度、休息期限、护理期限及人数、营养期限等事项进行鉴定。南通市第三人民医院司法鉴定所于同年9月1日作出了通三医司法鉴定所〔2014〕临鉴字第2554号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***因交通事故致左侧胫骨平台骨折；其左侧膝关节活动障碍评定为交通事故十级伤残。2、***休息期限为6个月；住院期间需2人护理，出院后1人护理2个月；营养期限为2个月。3.***的二次手术费用为7000元；休息期限为2个月；需1人护理1个月（包括住院期间）；营养期限为1个月。***支付鉴定费2280元。

原审另查明：1、2013年10月25日，海门市常乐镇人民政府与东平公司订立建设工程施工协议书一份，由东平公司承建2013年度海门市常乐镇农村公路提档升级工程项目标段1（通济路·常匡西路南段）。***负责的工程队挂靠在东平公司，并具体负责通济路的提档升级工程。2、***及案外人沙和新又将通济路提档升级工程分包给魏锦生。庭审中，***陈述其与沙和新之间系共同合伙人，其愿意对外先行承担民事赔偿责任后，再与沙和新协商解决或诉讼解决。3.魏锦生在公安交警部门对其所作的询问笔录中陈述：其负责施工的常乐镇通济路是从沙和新、***处转包的。其在通济路施工过程中，只在道路南北两端设置了提示标志，也没有设置相关的防护措施。4、***陈述，其和魏锦生均没有相应的施工资质。5、事故发生后，***为***垫付了医疗费25000元，要求在本案中一并处理。为赔偿事宜，***诉至法院，请求判令***、东平公司和魏锦生连带赔偿损失116559.46元。

原审认为，本案的争议焦点为：1、各方当事人在本起事故中的责任比例；2、***的各项损失如何认定。

一、各方在本起事故中的责任占比。发生案涉事故时，***明知事故地段正在修路，则相对于在正常道路通行时，其更应保持安全行车速度，并注意道路状况，确保行车安全。现***驾驶电动自行车时，因疏忽大意压到施工中的电缆导致摔倒，显然对路面情况观察不够，未充分尽到安全注意义务，其存在过错。魏锦生应加强施工现场管理，视情况适当封闭或半封闭施工路段，防止事故的发生。现魏锦生在施工过程中显然未尽到安全施工应有的注意义务，亦具有过错。根据双方的过错程度，酌情认定***承担事故40%的责任，魏锦生承担事故60%的责任。东平公司将案涉事故地段道路提档升级工程交给不具备相应施工资质的***施工，***又将该工程交给不具备相应施工资质的魏锦生施工，东平公司、***均有过错，故东平公司、***对魏锦生应承担的赔偿责任承担连带责任。

二、***各项损失的认定。1、医疗费52571.46元（含二次手术医疗费7000元）。依据***提供的南通大学附属医院门诊病历、医疗费发票、出院记录、费用明细、司法鉴定意见书等证据认定。***认为：①***的医疗费中的钢板费用如系进口，则国产钢板的价格应为60%。②***的二次手术尚未进行，二次手术医疗费应待实际发生后再主张。原审认为：①***无证据证明***使用的钢板系进口。退一步而言，即便使用的钢板系进口，***也无证据证明依据***的伤情使用国产钢板可以达到同样的治疗效果及国产钢板的价格系进口钢板价格的60%。②***的二次手术医疗费有司法鉴定意见书予以证实，为减少双方当事人的讼累，对其主张的二次手术医疗费予以支持。综上，原审认定***的医疗费为52571.46元。2、住院伙食补助费342元。***住院19天，按18元/天计算。***尚未实际进行二次手术，其二次手术住院实际天数不得而知，***主张二次手术需住院7天无相关依据，不予支持。3、营养费900元。依据司法鉴定意见书，***需营养90天（含二次手术营养30天），按10元/天计算。4、护理费4760元。***主张第一次手术需2人护理19天，二次手术需1人护理1个月，按70元/天计算。5、误工费16800元。依据司法鉴定意见书，***伤后误工期限为6个月，二次手术误工期限为2个月。关于误工费标准，按70元/天计算。***的误工费为70元/天×240天=16800元。6、残疾赔偿金29916元。***构成十级伤残，按农村标准计算10年，为：14958元/年×20年×0.1（伤残系数）=29916元。7、精神损害抚慰金5000元。8、被扶养人生活费2364元。***母亲杨兰芳生于××××年××月××日，其共生育3个子女。因其在***定残时年满××周岁，故其被扶养人生活费可以按照农村标准计算6年，为：11820元×6年×0.1（伤残系数）÷3（扶养人数）=2364元。9、交通费600元，酌情认定。10、鉴定费2280元，依据鉴定费票据认定。上述损失合计115533.46元。

原审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。现***因地面施工受伤，依法可以获得赔偿，但其在事故中自身亦有过错，故可以减轻侵权人的赔偿责任。对***的损失115533.46元，由魏锦生赔偿60%，即69320.08元。东平公司、***对魏锦生的上述赔偿责任承担连带责任。***其余40%的损失由其自行承担。***已经垫付的25000元，在其履行时予以扣除。东平公司、魏锦生经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、魏锦生赔偿***69320.08元。二、东平公司、***对魏锦生的上述赔偿款承担连带责任。***已经垫付的25000元，在履行时予以扣除。上述钱款于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费983元，财产保全费1120元，公告费900元，合计3003元，由***负担1201元，东平公司、***、魏锦生负担1802元。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称，原审仅凭***的陈述即作出认定，忽略了海门市公安局交巡警大队常乐中队和海门市公安局常乐派出所拍摄的现场施工照片。照片显示魏锦生在道路施工地段已竖立警示牌和铁丝拉串的小旗，可以证明系***擅自闯入地面施工区。***明知地面施工作业区路况不好，应当推行避免事故的发生。***明知其应当对本起事故承担主要责任，故未在事发现场报警，而在事后阻止施工，***应当承担事故的全部责任。魏锦生已从***处领取了全部工程款，故原审判决***承担连带责任有失公平。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。

***答辩称，对原审判决没有异议。

东平公司、魏锦生未答辩。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、***与魏锦生在本起事故中承担的责任比例应如何确认；2、***是否应当承担连带责任。

关于争议焦点1，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。虽***在原审中提交了两张照片以证明事发路段设置了警示标识，但《道路交通事故证明》中明确施工方在工程建设中占用道路影响交通安全的施工作业时，未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，未采取防护措施。且魏锦生在接受海门市公安局交通巡逻警察大队询问时也陈述“只在道路南北两端设置了提示标志，没有设置相关的防护措施”，可见《道路交通事故证明》中认定的事实与魏锦生的陈述能够相互印证，证明魏锦生在施工中未能有效设置安全警示标志并采取安全防护措施，以避免通行之人免受因施工形成的危险因素的损害。故魏锦生作为施工人在本起事故中应当承担侵权责任。***应当合理选择行车路线，其在通过半幅路面施工的道路时，更应注意观察路面状况。现其因疏忽大意压到施工中的电缆而摔倒，显然对路面情况观察不够，未充分尽到安全注意义务，存在过错。原审据此确认由魏锦生承担60%责任、***自行承担40%责任并无明显不当。

关于争议焦点2，东平公司将案涉事故地段道路提档升级工程交给不具备相应施工资质的***施工，***明知自己不具备相应施工资质仍承接案涉工程，并且又将该工程交给同样不具备相应施工资质的魏锦生施工。东平公司、***对施工人的选任存在过失，且对施工现场的安全保障未尽到足够的监管义务，对本起事故的发生具有过错，故原审判决东平公司、***对魏锦生应承担的赔偿责任承担连带责任并无不当。本案系侵权纠纷，***与魏锦生之间工程款是否结清，与***是否应当承担连带责任没有关联。

综上，***的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费983元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　曹　璐

代理审判员　高　雁

代理审判员　顾　磊

二〇一六年六月二十一日

书　记　员　张慧娴

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。