谯某与某建工（集团）有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院 民事判决书 (2023)渝0112民初31891号原告：***。委托诉讼代理人：***，重庆渝万律师事务所律师。被告：某建工（集团）有限公司。法定代表人：李某，董事长兼经理。委托诉讼代理人：刘某，系该公司员工。委托诉讼代理人：王某，系该公司员工。原告***与被告某建工（集团）有限公司（以下简称某公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2023年8月18日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人***、被告某公司的委托诉讼代理人刘某、王某到庭参加了诉讼。因案情复杂，双方争议较大，故本案依法转为普通程序由审判员***公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人***、被告某公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告返还原告所缴纳的税后利润200万元，支付资金占用损失44万元（2017年1月1日起至2023年6月6日，按照年利率3.7%计算），并从起诉之日起以200万元为基数按照中国人民银行同业间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算资金占用损失至付清为止；2.依法判决被告返还原告代垫费用690963.3元；3.依法判决被告支付原告因解除合同收取的补偿金175万元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年3月9日，原被告签订了《某建工（集团）有限公司陕西分公司经营承包协议》，约定：承包期为2年，在承包期内每年向被告缴纳100万元税后利润；经营期间原告独立核算，自负盈亏，原告承揽的工程业务应按质按量按期完成并对工程质量终身负责，工程管理费、工程款由被告统一收取，工程完工后按规定和协议约定扣除被告应收费用后余额支付原告。合同签订后，原告向被告缴纳了200万元税后利润，原告与被告先后签订了《咸阳市彬长矿区输配水工程B线BZ1+093.115-BZ4+000.000段土建安置工程》、《神朔铁路分公司2017年房建专业第三批整治整修工程施工第一标段工程承包合同》，并由原告组织施工。2019年7月至8月期间，被告提出由原告垫资，原告分别向被告转款合计690963.3元，该款被告依法返还给原告。原被告签订《某建工（集团）有限公司陕西分公司经营承包协议》以及《劳务承包合同》等实质系原告借用或挂靠被告的资质对外承揽工程、组织施工等，依法系无效合同。被告于2022年11月14日向原告送达了因原告不具备施工资质无效，合同终止的函件。被告于2023年就咸阳市彬长矿区输配水工程B线BZ1+093.115-BZ4+000.000段土建安置工程单方与发包人解除施工合同并收取补偿金175万元，该补偿金应依法由被告支付原告。为维护原告的合法权益，遂诉至贵院，望判如所请。被告某公司辩称，一、《经营承包协议》系双方真实意思表示，合法有效，原告据此协议向被告缴纳的200万元税后利润无权要求返还。双方签订《经营承包协议》约定将被告依法注册成立的陕西分公司以独立核算、自负盈亏的方式交由原告承包经营，分公司经营承包是某公司的企业经营模式，是开发拓展公司业务的需要，法律法规并不禁止此种经营模式，系合法有效的。在原告承包经营陕西分公司期间，中标了三个项目包括：陕西211国道泾阳县城过境公路改建工程LJ-2标段、咸阳市彬长矿区输配水工程B线BZ1+093.115-BZ4+000.000段土建及安装工程、神朔铁路分公司2017年房建专业第三批整治整修工程施工第一标段，按照合同约定，分公司年产值在2亿元以内的，原告向被告支付税后利润100万元，超出2亿元的另行支付税后利润，原告分次向被告缴纳了两年的税后利润，符合合同约定。二、原告主张的690963.3元某公司并未实际占有和留存自用，而是依据原告的委托代理人签字确认后，用于原告经营期间所中标的陕西211国道泾阳县城过境公路改建工程LJ-2标段项目上，已经物化到该工程项目中，其主张不成立。三、原告主张的175万元赔偿金不属实，被告并未收取过业主支付的补偿款，原告的主张缺乏事实依据，应当予以驳回。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定如下事实：2016年3月9日，以被告某公司为甲方与原告***为乙方签订了《某建工（集团）有限公司陕西分公司经营承包协议》，约定如下：一、承包经营原则。1.甲方将依法注册成立的“某建工（集团）有限公司陕西分公司”承包给乙方经营，乙方在承包经营分公司期间服从甲方的统一领导，并在甲方取得的建筑施工资质范围内依法承揽工程施工业务，实行独立核算、自负盈亏；2.乙方承包分公司的期限为2年，从2016年3月18日起至2018年3月17日止，如该两年承包经营期间届满，乙方不再续签经营承包合同而甲方同意注销陕西分公司的，由乙方负责办理相关陕西分公司注销手续。二、经营承包费用的缴纳方式。1.乙方承包经营期间分公司年产值在2亿元以内的（包括本数）的，乙方每年向甲方支付税后利润100万元；年产值超出2亿元的，超出部分按产值的0.5%向甲方另行支付税后利润；2.年产值以乙方当年中标项目计算，金额以分公司所辖各工程项目实际结算总价为准，每年一结；3.合同签订的同时，乙方以银行转账方式一次性支付100万元税后利润，超产值部分税后利润甲方按业主每次拨付工程进度款中扣取，年底拉通结算；4.乙方在经营承包期间，应及时缴纳上述约定的税后利润，缴纳时间为每年3月18日前15日内，逾期视为自动放弃经营承包权。三、经营区域的划分和办公场所及设备的投入。1.乙方应在陕西省行政区域内依法承揽工程施工业务；2.乙方应为分公司配备200平方米以上的办公用房、必要的办公设备、检测设备和200万元以上的资产等，以满足分公司经营需要。四、分公司部门及人员设置。1.为便于乙方经营管理分公司和开展建筑工程业务，甲方聘任乙方负责人***为分公司总经理，由乙方代表分公司处理日常经营活动，法律后果由乙方承担。五、甲乙双方的义务。2.甲方定期或不定期对该分公司及所属项目部进行现场指导和检查；5.乙方在本协议有效期内，承揽的工程业务应保证按质、按量、按期完成施工任务，并由乙方对工程质量终身负责；本协议到期后，工程仍未完工的，由乙方派员参与后续管理，其管理费、工程款由甲方统一收取，工程完工后按规定和协议约定扣除甲方应收费用后余额支付乙方。六、乙方承揽工程的实施原则。1.乙方承揽的工程施工项目应在与甲方签订《工程内部承包合同》后方能进场施工；2.甲方根据工程需要，可派驻人员负责工程全面监控，乙方全面负责该工程的协调管理工作；……项目实施班子成员由乙方组建，经业主、监理同意后报甲方进行资格审查合格后才能与甲方签订劳动合同并行文任命，其工程项目管理人员的工资及个人所得税由甲方在工程进度款中代扣、代发、代缴；3.工程项目部所有人员（含农民工）的工资由乙方造工资表经甲方审查属实后由甲方代为发放，在业主支付的工程进度款中扣除；4.甲方向业主履行的履约保证中规定的一切责任及义务由乙方承担；9.工程所需人工、材料、设备均由乙方组织；12.甲方在审核该工程项目时发现乙方无能力按照甲方与业主签订的《施工合同》、乙方或乙方的项目承包人与甲方签订的《内部承包合同》履行或将工程分包、转包的情况时，甲方有权终止合同，并全权处理工程遗留问题，造成的所有经济损失及法律责任均由乙方承担。八、其他约定。3.当甲方与乙方因参与同一个项目竞标时，乙方应主动放弃投标，当乙方与甲方其他分公司（办事处或者工程处）参与同一个项目竞标时，依所在地分公司为先，在各分公司管辖区以外同时参与竞标时，甲方根据实际情况进行确定谁参与竞标。***以个人名义向某公司出具一份《承诺书》，主要内容为：一、协议终止前本人以某公司或某公司陕西分公司名义中标的工程质量、安全、进度以及所产生的一切债权债务和法律责任均由本人自行承担并妥善解决；二、本人经营承包期间以某公司或某公司陕西分公司名义聘用的职员，由本人办理劳动关系终止手续，本人在经营承包期间聘用的人员与公司发生的一切劳动争议，均由本人负责解决并承担相应责任，据此给公司造成经济损失的，公司有权向本人行使追偿权；三、内部承包经营协议终止后，本人与公司的劳动合同关系自行终止，本人不因此向公司主张任何权利。案外人许某向本院出具一份《证明》，内容为其受到***委托，分别于2016年以及2017年向某公司转款各100万元，合计200万元。许某的银行账户交易明细显示其于2016年1月28日向某公司转账100万元，于2017年7月10日向某公司转账100万元，次日某公司退回，又于2017年7月13日向某公司转账100万元；合计转款200万元。2016年12月5日，某公司中标泾阳县交通运输局招标的211国道泾阳县城过境公路改建工程LJ-2标段工程。其后，泾阳县交通运输局作为发包人，与某公司作为承包人签署《合同协议书》，约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为39606016元。2017年2月13日，某公司作为甲方与案外人拓某作为乙方签订《工程内部承包合同》，主要约定甲方将211国道泾阳县城过境公路改建工程LJ-2标段工程承包给乙方组织施工，工程造价为39606016元，承包范围为甲方与业主签订的《施工合同》项下的全部施工范围。同日，***作为担保人签署了一份《保证担保协议》，主要内容是为了确保前述《工程内部承包合同》的履行，***自愿为拓某提供连带责任保证担保。2019年6月20日，***向某公司出具《授权委托书》，载明：本人***系某公司承建的陕西211国道改建项目LJ-2标项目的内部承包人拓某的担保人，现因拓某不愿继续管理该项目，暂由本人接管，现本人授权委托邓某同志为我的委托代理人，全面负责该项目的实施和管理，包括施工生产管理、函件通知签收、法律文书确认、民工工资确认、工程结算、资金划拨申请等相关事宜，对邓某在上述授权范围内所做出的行为，我均予以认可并承担由此产生的一切法律及经济责任。在此之后，邓某代理***签字确认以下几笔款项：1、2019年7月12日，***向某公司转账300000元，邓某签字确认该笔款项用于支付该项目沥青面层施工。2019年7月19日，某公司向案外人陕西友谊道路建设发展有限公司转账支付沥青面层分包预付款300000元。2、2019年7月15日，***向某公司转账130963.3元，邓某签字确认该笔款项用于支付该项目试验检测服务费。2019年7月19日，某公司向案外人转账支付试验检测服务费130963.3元。3、2019年8月21日，***向某公司转账260000元，邓某签字确认该笔款项用于支付该项目管理人员工资259215元，并附有对应金额的工资发放统计表。2019年8月23日，某公司向其泾阳县支行的开户账户转入260000元，并经由其泾阳县支行的账户向相应人员转账支付工资。2017年11月17日，某公司中标陕西某水务有限责任公司招标的咸阳市彬长矿区输配水工程B线BZ1+093.115-BZ4+000.000段土建及安装工程。2017年11月20日，陕西某水务有限责任公司作为发包人与某公司作为承包人签署了《工程施工合同》，主要约定某公司承包该工程桩号范围内的供水管道（包括镇墩、阀井等），签约合同价为42760148.14元。2017年11月27日，***与某公司签订《劳务施工承包合同》，约定***承包咸阳市彬长矿区输配水工程B线BZ1+093.115-BZ4+000.000段土建及安装工程，工程范围为某公司与业主签订《施工合同》项下的全部劳务施工范围。2023年3月3日，陕西某水务有限责任公司与某公司签署《工程施工合同解除协议》，约定双方一致同意前述《工程施工合同》于2023年3月3日正式解除，某公司自合同签订后因各种原因并未实际施工，施工合同解除后某公司无需承担工程保修责任及施工资料交付等责任，双方亦无需进行工程结算，施工合同解除后，双方互不追究任何责任。2018年2月2日，某公司中标中国某国际工程有限公司招标的神朔铁路分公司2017年房建专业第三批整治整修工程施工第001标段阴塔新建锅炉房工程。其后，中国某能源股份有限公司神朔铁路分公司作为发包人，与某公司作为承包人签署了《建设工程施工合同》，主要约定某公司承包神朔铁路分公司2017年房建专业第三批整治整修工程施工第一标段工程即神朔铁路公司阴塔新建锅炉房，签约合同价为1179244.85元。2018年3月30日，***与某公司签订《劳务施工承包合同》，约定***承包神朔铁路分公司2017年房建专业第三批整治整修工程施工第一标段工程，工程范围为某公司与业主签订《施工合同》项下的全部劳务施工范围。对于上述诉争三个工程项目，***表示除211国道泾阳县城过境公路改建工程LJ-2标段工程外，另两个工程项目都是其自己做的，神朔铁路工程尚未结算，彬长矿区输配水工程进场做了前期准备工作，尚未施工就解除合同了。某公司表示211国道泾阳县城过境公路改建工程LJ-2标段工程也是中标后***拿给拓某做的，***承包的另两个项目中神朔铁路工程按照***的意见在办理结算中与业主产生了争议，彬长矿区输配水工程尚未施工就解除了合同。为证明某公司因解除咸阳市彬长矿区输配水工程B线BZ1+093.115-BZ4+000.000段土建及安装工程施工合同收取了业主支付的补偿金1750000元，***向本院举示了一份某公司员工蒋某于2023年3月2日向某公司转账1750000元的对公往来户明细表，附言为咸阳彬长矿区输水工程补偿金。某公司解释系案外人王某有意承接咸阳市彬长矿区输配水工程B线BZ1+093.115-BZ4+000.000段土建及安装工程的劳务施工，委托蒋某利用其人脉及技术资源促成某公司与业主方解除合同，而蒋某为完成部门业绩考核任务接受委托，遂王某向蒋某转账支付1750000元居间服务报酬，并举示了王某与蒋某签署的《居间合同协议》以及转账记录。***对该证据不予认可，即使真实，由于承包方是***，故该笔款项也应由***享有。某公司自认其司在咸阳市彬长矿区输配水工程中仅有案涉一个标段。***举示了一份关于神朔铁路分公司2017年房建专业第三批整治整修工程第一标段工程款收支结算明细清单，其中载明收到甲方拨付工程款854250元，管理费为5%即50250元，拟证明税后利润不属于管理费，管理费是另行收取的。鉴于该份清单上没有签字确认，某公司对该证据不予认可。某公司为证明双方系内部承包合同关系，举示了一份其于2017年9月1日与***签订的《劳动合同书》，并称为***缴纳了社保。另查明，2017年7月10日，某公司陕西分公司注册成立，负责人为***。目前已经注销登记。以上事实，有双方当事人陈述、《经营承包协议》、营业执照、《劳务施工承包合同》、银行转账记录、《证明》、《解除协议》、对公往来账户明细表、中标通知书、《施工合同》、《内部承包合同》、《保证担保协议》、授权委托书、工程款收支明细清单、工资发放统计表、银行转账记录、《劳动合同书》、请示、网上银行电子回单、《居间服务合同协议》、转账明细、目标责任书等证据在案证实，足以认定。本院认为，原告***与被告某公司于2016年3月9日，签订了《某建工（集团）有限公司陕西分公司经营承包协议》，本案的争议焦点在于双方建立的基础法律关系是挂靠经营合同关系或是内部承包合同关系。对此，本院评析如下：首先，原告虽与被告签订了书面的劳动合同，并据被告所述购买了社保，但是根据***出具的《承诺书》载明的内容“内部承包经营协议终止后，本人与公司的劳动合同关系自行终止，本人不因此向公司主张任何权利”可知，双方签署的书面劳动合同依附于经营承包协议存在，劳动合同随着经营承包协议的终止而终止，且原告自愿放弃其作为劳动者享有的权利，由此可证明双方并非建立真正的劳动合同关系。同时，被告未向本院举示双方实际履行劳动合同、原告接受公司规章制度考核以及向原告发放工资等证据。其次，按照经营承包协议约定，原告在被告取得的建筑施工资质范围内承揽工程后，独立核算、自负盈亏，工程所需人工、材料、设备均由原告组织提供，并且由原告对工程质量负责，工程款亦最终由原告收取，足以认定原告借用被告资质承揽工程，负责包工包料，工程支出的成本由原告出资承担，并获取工程款利益，前述内容更符合挂靠关系的特征。最后，按照经营承包协议的约定，被告聘任原告作为陕西分公司总经理，负责经营分公司日常业务，但根据本案查明的事实，原告以被告名义而非陕西分公司名义中标案涉工程。经营承包协议约定若原告与被告竞标同一工程时，原告应当主动放弃投标，以被告利益为优先原则，亦证明原告与被告之间关系独立。综上，原告***与被告某公司签订《某建工（集团）有限公司陕西分公司经营承包协议》的性质应属于挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，《某建工（集团）有限公司陕西分公司经营承包协议》系无效合同。关于本案诉争的三项工程。对于原告系咸阳市彬长矿区输配水工程B线BZ1+093.115-BZ4+000.000段土建及安装工程以及神朔铁路分公司2017年房建专业第三批整治整修工程施工第001标段阴塔新建锅炉房工程的实际施工人的事实，双方并无争议。至于双方争议的211国道泾阳县城过境公路改建工程LJ-2标段工程，该项目于原告与被告签订经营承包协议后中标，根据原告于2019年6月20日以本人名义出具的授权委托书载明的内容，原告接管该项目，负责施工管理、工程结算等，且在此之后工程产生的每笔支出经由其委托代理人邓某签字确认去向并划扣，由此认定原告亦系211国道泾阳县城过境公路改建工程LJ-2标段工程的实际施工人，其支出的690963.3元已经用于该工程施工生产，并非代被告支付，故其要求被告返还与事实不符，本院不予支持。关于原告主张返还的税后利润并支付资金占用损失。双方签订的《某建工（集团）有限公司陕西分公司经营承包协议》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。经营承包协议约定的每年1000000元的税后利润性质实则系被告出借资质收取的管理费，原告明知其没有承接案涉工程的资质而订立经营承包协议借用被告资质，且利用该资质承接工程获得收益，基于原告对于合同无效的过错承担以及公平原则，其已经向被告支付的2000000元管理费不应返还，故对于其该项诉讼请求，本院不予支持。关于1750000元补偿金的问题。原告系咸阳市彬长矿区输配水工程B线BZ1+093.115-BZ4+000.000段土建及安装工程的实际施工人，发包方与某公司在该项目的准备阶段协商解除了施工合同，被告员工蒋某于2023年3月2日向某公司转账1750000元并备注为咸阳彬长矿区输水工程补偿金。被告解释系其员工蒋某利用其自身资源居间促成某公司与发包方解除施工合同而获得的服务报酬。对此，本院认为,被告自认其司在咸阳市彬长矿区输配水工程中仅有案涉标段一个项目，而案涉项目的实际施工人系原告，案外人王某为承接该项目委托蒋某促成某公司与发包方解除施工合同，其实质系侵害了原告作为实际施工人的权益，该笔1750000元的款项名义上是居间服务报酬，但并非由蒋某个人所得，最终转入被告公司账户，结合蒋某转入该笔款项时的备注可以推定王某支付的1750000元实则系弥补某公司与发包方解除施工合同损失的补偿款，该笔补偿款应当由实际施工人即原告收取，故原告要求被告支付补偿款1750000元，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：被告某建工（集团）有限公司在本判决生效后七日内向原告***支付补偿款1750000元；驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45847.72元，由原告***负担29409.67元，被告某建工（集团）有限公司负担16438.05元。保全费5000元，由被告某建工（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审判员***二〇二四年二月十八日法官助理***书记员***