江苏新建建设有限公司与江苏省岗埠农场建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民事判决书 （2018）苏07民终572号 上诉人(原审被告):江苏省岗埠农场,住所地海州区。 法定代表人：***，该农场场长。 委托诉讼代理人：***，江苏省岗埠农场法律顾问。 被上诉人(原审原告):江苏新建建设有限公司,住所地新沂市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏蒋海荣律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。 上诉人江苏省岗埠农场（以下简称岗埠农场）因与被上诉人江苏新建建设有限公司（以下简称新建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人岗埠农场上诉请求:1、请求依法撤销原判，并予以改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由新建公司承担。事实和理由：1、本案的工程造价鉴定报告错误，不能作为定案依据。2、双方合同约定综合单价为1.25元/m3，新建公司投标项目报价高低责任应自负。3、原审法院认定回填工程造价192501.72元不成立。 被上诉人新建公司辩称：原审判决土方量有误差，回填是4515方，判决认定4185.8方是清单上反映，评估公司没有到现场测量，原审法院对山石清单没有计算在内。实际回填的是3386.3方，清单是3139.35方，原审判决土方价格调整符合法律规定，发包方监理工程师出具证明，需要对土方、石方进行购买，再对广场进行填完，新建公司作为施工方自己购买土方、石方，原审判决对山石没有认定有失偏颇。 新建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令岗埠农场支付工程款773773.83元及利息、赔偿投标费用9000元、合同违约金170877元，合计953650.83元及利息；2、诉讼费用由岗埠农场承担。 原审法院经审理认定事实如下：2014年8月，岗埠农场就岗埠农场镇区环境整治项目对外招投标。同年8月14日，新建公司向岗埠农场投送《施工投标文件》，投标价为1727682.20元，其中《分部分项工程量清单与计价表》中表明项目编码040103001001场地回填项目，工程量为3139.35m3，综合单价42.72元，合价134113.03元；项目编码040103001002场地回填项目，工程量为4185.8m3，综合单价1.25元，合价5232.25元。2014年9月1日，岗埠农场向新建公司出具《中标通知书》，中标价为172.76822万元。2014年9月3日，新建公司、岗埠农场签订《建设工程施工合同》，双方约定：由新建公司承包岗埠农场岗埠农场镇区环境整治项目，承包范围：水泥道路（含广场铺装），下水道改造工程，广场土方等（详见工程量清单）；合同工期：总工期115日，计划开竣工时间为2014年9月5日至2014年12月10日（以招标人实际开工令为准）；合同价款：1727682.2元；合同价款与支付（前述条款若与此条款有违背之处以此条款为准）：采用固定单价合同。投标文件中广场土方单项工程中项目编码040103001001场地回填，项目特征描述1、填方材料品种：回填土满足压实要求，密实度不低于96%，2、厚度：400mm，综合单价为1.25/m3。须作出承诺：一是以此价格保质保量的完成本项工程，今后不因该项价格给甲方提出土方价格问题。二是按招标文件规定，遵照固定单价合同原则，不因此项工程量的增加或减少而改变综合单价。三是回填土过程中一切协调问题由你公司自行解决。在合同价款中包括的风险范围：量的风险由发包人承担，价的风险在约定风险范围内的，由承包人承担，风险范围以外的按合同约定。施工期间人工费及机械费的政策性调整、材料费的风险由承包人承担。工程款支付方式和时间：主体工程完工后付合同价款的30%，工程竣工提交竣工决算，经验收合格付至合同价款50%，待工程结算审计报告出具后付至结算审定价的95%，留取5%的质量保修金。履约保证金在土建竣工验收合格后，经认可无违约情况存在后，一次性无息返还。竣工结算及结算资料：工程竣工后一个月内承包人应提供竣工结算及其他资料，发包方应在财建（2004）369号第十四条（三）项规定时间内进行核对并提出核对意见；竣工结算办理完毕，发包人应根据确认的竣工结算书在15日内向承包人支付工程竣工结算价款。双方约定担保事项如下：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：签订承包人向发包人提供合同价10%的履约保证金。保证金：12.8万元。质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期为一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，新建公司按约进行了施工。2015年9月14日，岗埠农场对涉案工程进行竣工验收。2015年9月18日，新建公司向岗埠农场出具《江苏省岗埠农场镇区环境整治项目工程决算报审》资料一份，岗埠农场认为该资料未经第三方审计，未予认可。2015年12月11日，涉案工程竣工验收合格。施工过程中，岗埠农场已支付工程款938841元。2015年3月10日，监理工程师***、发包方派驻的工程师***出具《说明》一份，具体内容为：岗埠农场镇区环境整治项目现场为原花卉大棚拆除后的建设用地，根据该项目总体设计要求，室外地坪标高应与前职工广场相同。因本建设用地地势较低，需回填土石方，经项目办人员现场测量共需回填7325.15立方米，该土石方需本整治项目经公开招标后由中标施工单位外购回填。诉讼中，新建公司申请对涉案工程造价进行鉴定。经原审法院委托江苏鼎新工程咨询有限公司鉴定，鉴定结果为：合同内部分工程造价为1186535.48元，合同外增加部分工程造价为14182.52元，争议土方回填部分若按定额计取工程造价为192501.72元。鉴定情况说明：1、合同内部分工程造价，已按工程竣工图纸计量并按施工合同约定采用固定单价计价方式计价。2、合同外增加部分工程造价，没有相关施工图纸及做法等，工程量和部分价格无法核实，暂按承包人所列工程量及做法计量计价，此项费用需双方举证由法庭裁定。3、争议部分工程造价，广场土方工程中回填土部分，双方有争议，此部分造价已单独列出。本项若按定额计取施工费用为3.52元/m3，回填土材料费市场价约40元/m3。此项费用是否计取由法庭裁定。4、江苏新建建设有限公司提供的图片资料中有施工围栏等基本安全文明施工措施，安全文明施工费基本费中只计取基本费为15687.89元。诉讼中，新建公司申请撤回要求岗埠农场赔偿投标费用9000元、合同违约金170877元的诉讼请求。 原审法院认为，新建公司、岗埠农场签订的《建设工程施工合同》系合同当事人真实意思表示，合法有效，新建公司、岗埠农场均应按照合同约定履行各自的义务。岗埠农场未能按照约定支付全部工程款，应当承担继续履行的义务。经鉴定机构鉴定，合同内部分工程造价为1186535.48元、合同外增加部分工程造价为14182.52元、安全文明施工费，新建公司、岗埠农场均无异议，原审法院予以认可。对于双方争议土方回填部分工程造价192501.72元，原审法院认为，新建公司、岗埠农场双方虽然在合同中约定该部分土方回填综合单价为1.25元/m3，但是根据鉴定报告显示，此价格远远低于市场实际价格40元/m3，明显违反等价有偿原则，结合新建公司陈述“合同中约定的综合单价1.25元/m3的价格不包含材料价格，仅仅是施工费用”，该陈述能合理的解释合同约定的综合单价明显低于市场实际价格的原因，故原审法院确认双方争议土方回填部分工程造价为192501.72元。综上，新建公司实际施工价款为1408907.61元，扣除岗埠农场已经支付938841元，岗埠农场还应给付新建公司470066.61元。新建公司实际施工完毕并交付使用后，岗埠农场应当及时与新建公司进行决算，按照决算价格给付新建公司工程款，岗埠农场至今未与新建公司决算亦未给付新建公司剩余工程款，应当承担新建公司的利息损失。根据新建公司、岗埠农场双方合同约定，新建公司提供竣工结算资料后，发包方应在30日内审查完毕，并根据确认的竣工结算书在15日内支付工程竣工结算价款，本案中，新建公司于2015年9月18日出具决算报审表，岗埠农场未在30日内与新建公司结算，故对于工程总款的95%（1408907.61×95%），在扣除已付款938841元后，为399621.23元，应自2015年11月4日起承担新建公司利息损失；履约保证金128000元，应自工程竣工验收合格之日，即2015年12月12日起计算利息损失；5%的质量保修金70445.38元（1408907.61×5%），应自工程竣工验收后一年内，即自2016年12月12日起计算新建公司利息损失。诉讼中，新建公司撤回要求岗埠农场赔偿新建公司投标费用损失9000元、承担违约金170877元的诉讼请求，系新建公司处分自己权利的行为，原审法院予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏省岗埠农场于本判决生效后十日内给付江苏新建建设有限公司470066.61元及利息（利息计算方法：以399621.23元为基数，自2015年11月4日起至岗埠农场实际履行之日止；以70445.38元为基数，自2016年12月12日起至岗埠农场实际履行之日止，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回江苏新建建设有限公司其他的诉讼请求。案件受理费13340元，鉴定费17000元，由江苏新建建设有限公司负担7000元，由江苏省岗埠农场负担23340元。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审期间争议焦点为：一审法院认定回填部分工程造价为192501.72元是否有法律依据。 本院认为，新建公司、岗埠农场签订的《建设工程施工合同》系合同当事人真实意思表示，合法有效，新建公司、岗埠农场均应按照合同约定履行各自的义务。岗埠农场未能按照约定支付全部工程款，应当承担继续履行的义务。经鉴定机构鉴定，合同内部分工程造价为1186535.48元、合同外增加部分工程造价为14182.52元、安全文明施工费，新建公司、岗埠农场均无异议。 关于一审法院认定回填部分工程造价为192501.72元是否有法律依据的问题，经查，新建公司、岗埠农场双方在合同中约定该部分土方回填综合单价为1.25元/m3，根据鉴定报告显示，此价格远远低于市场实际价格40元/m3，明显违反等价有偿原则，结合新建公司陈述“合同中约定的综合单价1.25元/m3的价格不包含材料价格，仅仅是施工费用”，根据新建公司、岗埠农场双方合同约定，新建公司提供竣工结算资料后，发包方应在30日内审查完毕，并根据确认的竣工结算书在15日内支付工程竣工结算价款，原审法院确认土方回填部分工程造价为192501.72元并无不当。 综上所述，岗埠农场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4150元，由上诉人江苏省岗埠农场负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年四月二十五日 法官助理*** 书记员*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。