吴某、天津某科技有限公司等民事一审民事判决书

内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院 民事判决书 （2021）内0428民初5071号 本诉原告（反诉被告）：吴某，男，1978年1月17日出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古义德律师事务所律师。 本诉被告（反诉原告）：天津某科技有限公司，住所地：天津市。 法定代表人：刘某，总经理。 委托诉讼代理人：刘某1，男，1981年5月30日出生，汉族，某公司员工，住内蒙古赤峰市松山区。 本诉被告：刘某1，男，1981年5月30日出生，汉族，某公司员工，住内蒙古赤峰市松山区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古千孚律师事务所律师。 本诉原告（反诉被告）吴某与本诉被告（反诉原告）天津某科技有限公司、本诉被告刘某1建设工程施工合同纠纷一案，本诉原告（反诉被告）吴某于2021年12月8日向本院提起本诉，本诉被告（反诉原告）天津某科技有限公司天津某科技有限公司于2021年12月31日向本院提起反诉。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本诉原告（反诉被告）吴某及其委托诉讼代理人***，本诉被告（反诉原告）天津某科技有限公司的委托诉讼代理人刘某1、本诉被告刘某1及其委托诉讼代理人 ***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告吴某向本院提出诉讼请求同时辩称：1.判令被告给付工程款225500元，并支付自2018年12月30日至2021年11月30日按月息1分计息78750元，本息合计303750元；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告经被告刘某1引荐，在喀喇沁旗锦山镇为被告天津某科技有限公司铺设通信光缆施工及新建新立光交箱等工程，工程原料由被告天津某科技有限公司负责供给，原告负责组织施工人员。工程自2016年6月开始，原告为被告天津某科技有限公司在锦山镇新建新立光交箱22个44000元、立交箱引接管道328米32800元、管道穿缆23.695公里94780元、管道穿缆（48芯）2.67公里8010元，在龙山镇新立光交箱1个2000元、新建地埋光缆1.9公里38000元、加挂0.55公里990元、管道穿缆（24芯）400米1120元，光缆装卸运费3800元，合计225500元。在2017年12月末工程完工，完工后二被告对原告所铺设的工程进行了验收，验收合格后并交付给被告使用，被告天津某科技有限公司出具施工情况的证明一份，附件站点及工程量一份，喀喇沁旗移动分公司出具验收证书一份，后原告多次向被告索要工程款，被告均以各种理由推拖至今拒不给付。故原告诉至法院。 关于反诉，天津某科技有限公司反诉的诉讼请求无事实依据，更无法律依据，诉状中陈述的内容大部分都不真实、不准确，反诉人通过杜撰事实，歪曲案件基本事实，贵院对其反诉请求应予以全部驳回。1.反诉所述领取了96芯光缆10公里，144芯光缆32.7公里，数字不准确。在施工过程中，答辩人吴某领取光缆，有吴某工人签字，经吴某统计144芯光缆领取只有20多公里，96芯光缆也不足10公里。非经过吴某工人签字确认的，天津某公司在移动领取的有的用于本案工程有的不知去向，答辩人不认可。 2.反诉所述使用光缆共计11.195公里，数字严重不准确。通过证据《附件站点及工程量》可以计算出使用光缆共计20.204公里，又通过证据《吴某全体工人穿缆数量证明》可以计算出使用光缆共计24.515公里，再计算已退回、作废的，已经完全超过反诉状提到的使用了仅仅11.195公里。事实除了退回的、作废的，吴某领取的光缆都已经铺设在案涉工程内，因此该11.195公里使用光缆数字严重不符合实际情况。3.反诉所述吴某不进行工程验收以及工程质量存在问题完全是子虚乌有，恶意杜撰。事实是，吴某的施工都是按照反诉人的负责人工程要求保质保量完成，无任何违约行为。其反诉所述拒不进行工程验收，原因是案涉光缆工程，天津某公司铺设光缆找的吴某团队，接通光缆找的其他施工单位，因天津某公司不给接通光缆公司付款，案外人公司拒绝接通，因此导致迟迟不能验收案涉铺设光缆工程，此原因是根本原因。另反诉所述存在11段不通，事实通过吴某提供的证据可以看出，有部分路段是因为已铺设完毕后锦山镇政府修路破坏，因此达成《协议书》被政府修路破坏路段的光缆不需退还。4.反诉所述剩余光缆折价计算总价以及单价答辩人不认可。总金额276428.41元未经过与答辩人吴某协商，不仅仅剩余光缆公里数不准确，该计算单价答辩人完全不同意，应经过鉴定机构鉴定后确定，而不应根据反诉人自认为的或者与他人合同价约定本案合同双方。综上，案涉光缆除了作废、送回的以外，通过双方提交的证据计算得出并未剩余光缆，而且24芯光缆在龙山镇施工时，答辩人还从自己大库中给反诉人垫用了2676米，应予以折价还款。反诉人反诉的诉讼请求没有任何事实和法律依据，无论光缆领取、使用数量，还是光缆单价答辩人都不认可，请贵院予以充分核实后，依法驳回其全部反诉请求。 本诉被告（反诉原告）天津某科技有限公司向本院提出反诉请求同时辩称：1.请求法院判令反诉被告吴某向反诉原告天津某科技有限公司退还96芯光缆6.796公里144芯光缆24.709公里或折合人民币276428.41元向反诉原告天津某科技有限公司赔偿经济损失。2.反诉费用由反诉被告吴某承担。事实和理由：反诉被告吴某因铺设通信光缆施工及新建建立光交箱工程，自反诉原告天津某科技有限公司领取96芯光缆10公里、144芯光缆32.7公里。经审定物料，反诉被告吴某工程施工使用光缆11.195公里(分别为:96芯光缆3.204公里，144芯光缆7.991公里)，反诉被告吴某应向反诉原告天津某科技有限公司退还96芯光缆6.796公里、144芯光缆24.709公里。因施工部分的工程质量问题，反诉被告吴某拒不进行工程验收，反诉原告某公司于2020年8月17日向反诉被告吴某致函,函告其配合进行工程验收并退还光缆物料，但反诉被告吴某仍不予理睬。经反诉原告某公司多次电话催告，直至2020年底各方才对反诉被告吴某施工光缆段落进行验收。经现场确认，反诉被告吴某施工部分有11小段光缆不通，严重影响项目进度及反诉原告天津某科技有限公司的工程结算。且截至本案成诉之日，反诉被告吴某仍未按照反诉原告天津某科技有限公司的要求退还未使用的光缆。因此为维护反诉原告天津某科技有限公司的合法权益,向贵院提出反诉请求，望贵院依法判如所请。 关于本诉，天津某科技有限公司不认可吴某主张的工程款、工程量以及所要求的利息。天津某科技有限公司不存在故意拖欠工程款的情形，吴某所诉单价过高，且并非事先商定的价格，所诉工程量与实际施工量不符。天津某科技有限公司在铺设光缆和新建光交箱等已验收后的工程项目中，有其他施工人二次施工，或施工整改的情形，这 部分费用应当予以扣除。原告所涉项目工程量的验收，经天津某科技有限公司2020年8月出具催告函后，于2020年12月-2021年3月才进行验收完毕，不存在吴某所述完工后即验收合格的情形。吴某所诉的光缆装卸费用应由其自己负担。诉讼费用也不同意承担。吴某的施工费结算应该核减规费、企业管理费、利润和税金后进行结算。同时还应扣除以下几项费用:因吴某施工质量问题导致天津某科技有限公司再次进行施工整治产生的费用，即11小段不通共计7.246公里(144芯)2231.51元/公里=16169.52元、***整治4000元、***整治3000元，上述费用应予以扣除,扣除以上费用后应结算:23435.22元。 本诉被告刘某1辩称，一、吴某将答辩人列为本案被告属于诉讼主体错误，即主体不适格。根据其在起诉状中的自认，案涉合同的相对方为吴某与天津某科技有限公司，与答辩人无关。吴某认可“经答辩人引荐”的事实，该事实证明“引荐”发生牵线搭桥、介绍、推荐以达到促成合作、合伙或合同成就的法律后果，之后便没有“引荐”人什么事了。从合同的相对性考量，答辩人也不是适格的诉讼主体。故请贵院依法驳回吴某对答辩人的诉讼请求。二、答辩人不是本案的义务承担者。答辩人在案涉的工程施工合同中，不是合同的当事人，既不享有案涉工程项目获利的任何权利，依法也不承担相应的义务，根本不是本案的义务承担者。三、对本诉及反诉涉及吴某及天津某科技有限公司实体权利的抗辩意见。案涉工程施工项目、工程价款已经经过鉴定程序并出具了《造价鉴定意见书》，应综合全案证据认定合格工程价款数额，扣除由发包方即天津某科技有限公司承担的规费、企业管理费、利润、税金后公平认定。反诉部分应根据吴某支取材料、实际使用材料、使用后交回的材料是否存在差额确定。综上，请求贵院依法驳回吴某对答辩 人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益不受侵害。 本院经审理查明，2016年4月18日，中国移动通信集团内蒙古有限公司赤峰分公司与天津某科技有限公司签订《2016年基站引接及综合业务接入区工程施工服务框架协议01010_天津某科技有限公司》，同年7月27日，双方签订《中国移动通信集团内蒙古有限公司框架协议工程量确认书（设备安装）》，对具体工程量进行确认。工程名称：2016年综合业务接入区工程；建设地点：赤峰市喀旗、宁城。 刘某1为天津某科技有限公司在赤峰地区负责人，负责前述工程的建设施工。前述协议签订后，刘某1代表公司与吴某达成口头协议，将案涉工程锦山及龙山部分通信光缆铺设及新建新立光交箱工程交由吴某施工。吴某施工完毕后，双方因工程量产生争议，天津某科技有限公司未向吴某支付施工费。双方产生纠纷，吴某诉至法院。 庭审过程中，吴某申请对铺设通信光缆施工项目行业单价的工程造价进行鉴定。本院依法委托内蒙古北方诚信工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定报告记载：“六、鉴定中情况说明。1、双方认可工程量，敷设144芯光缆10329米、敷设96芯光缆2370米、敷设48芯光缆1617米、新建576芯光交箱18个、新建288芯光交箱2个、城区引接管道20处（直埋挖沟37米、敷设塑料管296米）；2、双方存在争议工程量，敷设144芯光缆3561米、敷设96芯光缆1195米、敷设48芯光缆246米、新建576芯光交箱2个、城区引接管道2处（直埋挖沟4米、敷设塑料管32米）；3、双方存在预留争议问题，依据中华人民共和国通信行业标准GB51171-2016《通信线路工程验收规范》、中华人民共和国国家标准GB51158-2015《通信线路工程设计规范》及其强制性条文，局站、光交箱位置、光缆盘留不得超过15米、本次盘留按照最长15米记取，工程量如下：敷设144芯光缆22 段，盘留660米；敷设96芯光缆6段，盘留180米；敷设48芯光缆2段，盘留60米；4、光缆盘留不计建筑安装工程费；5、鉴定金额均未包含主材费；6、税金按照增值税11%计入。七、鉴定意见：1、管道敷设144芯光缆，单价4492.86元/公里；2、管道敷设96芯光缆，单价4083.88元/公里；3、直埋敷设96芯光缆，单价16483.15元/公里；4、加挂敷设96芯光缆，单价2274.86元/公里；5、管道敷设48芯光缆，单价3151.03元/公里；6、引接管道直埋挖沟（含同沟敷设塑料管），单价35.9元/米；7、576光交箱安装，单价888.33元/个；8、288光交箱安装，单价747.86元/个；9、双方认可的工程量部分，工程施工总费用：92905.22元、其中规费12602.42元、企业管理费11814.76元、利润11814.76元、税金10068.54元；10、双方存在争议工程量部分，工程施工总费用：31088.7元、其中规费4254.71元、企业管理费3988.8元、利润3988.8元、税金3369.22元；11、双方存在争议的盘留部分，144芯光缆盘留660米，96芯光缆盘留180米，48芯光缆盘留60米。”吴某支付鉴定费8000元。 第二次庭审过程中，吴某将本诉第一项诉讼请求变更为：判令被告给付工程款138479元，并支付自2018年12月30日至2021年11月30日按月息1分计算的利息。天津某科技有限公司将反诉诉讼请求变更为：请求法院判令反诉被告吴某向反诉原告天津某科技有限公司退还96芯光缆5.366公里、144芯光缆17.161公里或折合人民币向反诉原告天津某科技有限公司赔偿经济损失。 另查明，案外人***为吴某现场施工人员，2021年4月21日，其应案外人***要求，通过微信向***发送光缆接收记录，确认接收光缆96芯6000米、144芯21000米。2019年7月12日，天津某科技有限公司通过物流发货144芯光缆3公里，***在与刘某1通话录音中对该3 公里光缆予以确认；2020年10月19日，由***经手领取96芯光缆2公里、144芯光缆4公里。以上96芯光缆总计8公里，144芯光缆总计28公里。 又查明，鉴定意见中双方认可的工程量敷设96芯光缆2370米包含管道敷设0.867公里、直埋敷设1.1公里、加挂敷设0.403公里。根据鉴定意见的单价计算，96芯光缆管道敷设3540.72元（0.867公里×4083.88元/公里）、直埋敷设18131.47元（1.1公里×16483.15元/公里）、加挂敷设916.77元（0.403公里×2274.86元/公里），金额合计22588.956元；144芯光缆管道敷设46406.75元（10.329公里×4492.86元/公里；48芯光缆管道敷设5095.22元（1.617公里×3151.03元/公里）；引接管道直埋挖沟（含同沟敷设塑料管）11954.7元（333米×35.9元/米）；安装576光交箱15989.94元（18个×888.33元/个）；安装288光交箱1495.72元（2个×747.86元/个），上述工程施工总费用为103531.29元。 本院认为，吴某与天津某科技有限公司达成口头约定，吴某按约定完成对案涉工程的光缆铺设、建立新立光交箱等工作，天津某科技有限公司理应向吴某支付相应施工费用。双方虽然对工程量及工程造价存在分歧，但经司法鉴定，对于双方认可工程量部分，经鉴定，工程施工总费用为92905.22元，但在鉴定意见中，关于96芯光缆施工费用计算有误，准确金额应为22588.956元，因此，工程总施工费用扣除企业规费、企业管理费、税金应为69045.57元。关于其他工程量部分，双方虽经鉴定，但仍存有争议，故，原告主张被告应向其支付其他部分的施工费用，无事实及法律依据，本院不予支持。关于利息，应自起诉之日起即2021年12月8日起按一年期贷款市场报价利率予以考虑，原告主张超出部分，本院不予支持。本诉被告刘某1系天津某 科技有限公司工作人员，并非本案案涉工程的合同主体，因此，不承担民事责任。 关于光交箱处光缆盘留问题，根据鉴定意见，144芯光缆连接光交箱共计17组，长度为5.1公里（17组×0.15公里×2）、96芯光缆连接光交箱共计6组，长度为1.8公里（6组×0.15公里×2），因此，吴某应向天津某科技有限公司返还96芯光缆3.83公里（8公里-2.37公里-1.8公里）、144芯光缆12.571公里（28公里-10.329公里-5.1公里）。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》四百六十九条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、本诉被告（反诉原告）天津某科技有限公司于判决生效后立即给付本诉原告（反诉被告）吴某工程款69045.57元及利息（以69045.57元为基数，自2021年12月8日起至给付之日止按一年期贷款市场报价利率计算）； 二、原告（反诉被告）吴某于本判决生效后立即返还本诉被告（反诉原告）天津某科技有限公司96芯光缆3.83公里、144芯光缆12.571公里； 三、本诉被告刘某1不承担民事责任； 四、驳回本诉原告吴某的其他本诉请求； 五、驳回反诉原告天津某科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5858元，减半收取2929元，由天津某科技有限公司负担1000元，吴某负担1929元；鉴定费 8000元，由天津某科技有限公司负担1000元，吴某负担7000元；反诉费5448元，减半收取2724元，由吴某负担1852元，天津某科技有限公司负担872元。 如不服本判决，可于接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 本判决生效后，当事人必须履行，一方不履行的，对方可以申请人民法院执行，申请执行的期间为二年。 审判员*** 二〇二二年十二月八日 书记员***