某某、某某等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

-1- 内蒙古自治区达拉特旗人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内0621民初1420号 原告：***，男，1963年10月16日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 原告：**，男，1983年6月18日出生，汉族，工人，住陕西省延安市宝塔区。 原告：***，男，1974年2月22日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 三原告共同委托诉讼代理人：***，内蒙古首佳律师事务所律师。 被告：鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司，统一社会信用代码91150602566941387H，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区宝日陶亥东街20号A座10层。 法定代表人：**，职务董事长。 -2- 委托代理人：**，鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司员工。 被告：***，男，1960年1月27日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。 被告：***，男，1962年10月2日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。 委托代理人：***，女，1971年12月3日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区，系被告***妻子。 原告***、***、**与被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司、***、***承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***、***、**及其共同委托诉讼代理人***、被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司的委托代理人**、被告***、被告***的委托代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告***、***、**向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告***、***给付原告十个覆盖工程款265329元，并由 -3- 被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司承担连带给付责任；2.本案诉讼费由被告***、***负担。 庭审中将诉讼请求变更为：由被告***、鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司共同给付。被告***不用承担给付责任。诉讼费用变更为：由被告***、鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司承担。 事实和理由：2013年，由白泥井镇人民政府组织实施的九斤圪梁社“十个全覆盖工程”，该社此项目由被告***、被告***挂靠被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司的资质进行招投标，中标后，雇用原告具体施工，双方于2016年11月中旬经结算，原告共完成655329元的工程。在施工过程中，被告***、***已付工程款390000元，尾欠265329元，需要说明的是结算中，虽写着暂为预计，实为最终决算，因为2016年11月中旬工程已经结束，明细中的金额是原告实际已完成的工程量价值。庭审中，事实理由变更为：被告***代理被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司承揽了该工程，承揽后将部分工程又承揽给原告进行施工。 原告***、***、**提供：第一组证据：1.被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司给被告***于2016年3月5日出具的《授权委托书》复印件1份；2.被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司和案外人白泥井人民政府、***子村民委员会就***子村九斤圪梁社“十个全覆盖工程”签订的《白 -4- 泥井镇“十个全覆盖”工程施工协议书》复印件1份；3.被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司的营业执照复印件1份，以上证据证明目的：1.被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司委托被告***办理位于九斤圪梁社的”十个全覆盖工程”的投标报名、工程施工、工程结算、合同签订等相关事宜；2.案涉九斤圪梁社的“十个全覆盖工程”由被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司承包；3.工程结算方式以最终审计价格为准，据实结算；4.被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司具有施工主体资格，也是适格的被告。第二组证据：1.2019年8月5日白政发（2019）26号文件即《白泥井镇人民政府关于***反映信访举报事项的答复意见》1份；2.2020年4月19日达拉特旗人民法院就（2019）内0621民初3328号案的《开庭笔录》P136页复印件1份；3.原告于2021年3月21日向法庭提交的《调取证据申请书》复印件1份和达拉特旗司法局白泥井司法所于2021年3月24日向贵院提交的《答复函》复印件1份，以上证据证明目的：1.第三人***为被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司的委托代理人***雇用；2.案涉九斤圪梁工程三原告为实际承揽人；3.由于被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司未与原告签订《建设工程施工合同》，导致本案争议的发生，争议发生后曾由达拉特旗司法局白泥井司法所进行调解和原告***曾向中央扫黑除恶第15督导组反映的事实。第三组证据：1.原告和被告***签名的白泥井九斤圪梁社“十个全覆盖工程结 -5- 算单”（2016年11月24日形成的）1份，***在被告人的工地干了27天后回来对工程量进行核算；2.达旗人民法院于2020年4月9日就（2019）内0621民初3328号案件的《开庭笔录》P137复印件1份，以上证据证明目的：1.原告已完工程量为655329元；2.被告***对该证据的真实性认可，对结算一栏的项目名称和原告已完工数量认可，但认为结算单中单价、金额和总金额不是其所写；3.被告***当时没有予以认可，让原告等镇政府审计报告出来以后确定最终数额。第四组证据：1.内金造发（2017）第7201号《2016年白泥井镇***子村九斤圪梁社新建公厕、墙体、硬化、砂石路等工程竣工结算审核报告》复印件1份2页，审定结算金额为596060元；2.内金造发（2017）第7203号《2016年白泥井镇***子村“十个全覆盖”（九斤圪梁社路南）C级维修工程竣工结算审核报告》复印件1份2页，审定结算金额为80000元；3.内金造发（2017）第7205号《2016年白泥井镇***子村“十个全覆盖”（九斤圪梁社路北）C级维修工程竣工结算审核报告》复印件1份2页，审定结算金额为3239975元，以上证据证明目的：被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司案涉九斤圪梁社工程款3916035元，其中包括原告承揽的土建工程款655329元，除去已付原告的外，下欠原告265329元。补充证据：录音一份，是***雇用的***和原告的谈话记录，证明原告做过这个工程；16份书面的证人证言，证明九斤圪梁的工程由原告施工，以证明其主张。 -6- 被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司辩称，我方不清楚也不知道原告主张的事实，我方该承担连带责任也承担了。对原告变更的请求我方不承担责任。 被告***辩称，我不承担给付责任，原告说的不对，我是被告***雇用的，原告也是被告***雇用的，白泥井镇政府没有给我打过一分钱，昂泰公司也没给我打过一分钱，***也没有给过我一分钱，至于我给签字是证明这个活是原告干的，你们有什么证据起诉我，施工队是我引荐来的。 被告***辩称，我不承担给付责任，原告所述不对，我们雇用的工人工资已经全部付清，没有原告的工资，我们也没有雇用过原告。对原告变更的请求我们不承担责任。 被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司、***、***均未提供证据。 对原告***、***、**提供：第一组证据：1.被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司给被告***于2016年3月5日出具的《授权委托书》复印件1份；2.被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司和案外人白泥井人民政府、***子村民委员会就***子村九斤圪梁社“十个全覆盖工程”签订的《白泥井镇“十个全覆盖”工程施工协议书》复印件1份；3.被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司的营业执照复印件1份。第二组证据：1.2019年8月5日白政发（2019）26号文件即《白泥井镇人民政府关于***反映信访举报事项的答复意见》1份； -7- 2.2020年4月19日达拉特旗人民法院就（2019）内0621民初3328号案的《开庭笔录》P136页复印件1份；3.原告于2021年3月21日向法庭提交的《调取证据申请书》复印件1份和达拉特旗司法局白泥井司法所于2021年3月24日向贵院提交的《答复函》复印件1份。第三组证据：1.原告和被告***签名的白泥井九斤圪梁社“十个全覆盖工程结算单”（2016年11月24日形成的）1份，***在被告人的工地干了27天后回来对工程量进行核算；2.达旗人民法院于2020年4月9日就（2019）内0621民初3328号案件的《开庭笔录》P137复印件1份。第四组证据：1.内金造发（2017）第7201号《2016年白泥井镇***子村九斤圪梁社新建公厕、墙体、硬化、砂石路等工程竣工结算审核报告》复印件1份2页，审定结算金额为596060元；2.内金造发（2017）第7203号《2016年白泥井镇***子村“十个全覆盖”（九斤圪梁社路南）C级维修工程竣工结算审核报告》复印件1份2页，审定结算金额为80000元；3.内金造发（2017）第7205号《2016年白泥井镇***子村“十个全覆盖”（九斤圪梁社路北）C级维修工程竣工结算审核报告》复印件1份2页，审定结算金额为3239975元。补充证据：录音一份，16份书面的证人证言，经庭审质证，本院确认：被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司、***对原告提供的第一组证据、第四组证据认可，被告***不清楚此证据；被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司、***对原告提供的第二组证据，被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有 -8- 限公司未发表质证意见，被告***不认可，被告***不清楚此证据；被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司、***对原告提供的第三组证据不认可，被告***认可签字，但不认可单价和金额，不认可是结算；被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司、被告***对原告提供的补充证据：录音一份以及16份书面的证人证言不清楚，被告***对录音不清楚，认可16份书面的证人证言，依据双方当事人的陈述及对证据的质证意见，本院对原告提供的第一组证据、第二组证据中的2019年8月5日白政发（2019）26号文件即《白泥井镇人民政府关于***反映信访举报事项的答复意见》1份、第三组证据中的“十个全覆盖”工程结算单被告***部分认可，第四组证据及补充证据，相互印证，予以采信。其他证据及内容，因被告不认可，且没有证明内容，原告***、***、**未能提供充分证据证实，本院不予采信。 根据双方当事人的陈述及上述证据的采信，现审理查明：2016年3月10日，白泥井镇人民政府及***子村民委员会作为甲方与被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司作为乙方签订了《白泥井镇“十个全覆盖”工程施工协议书》，此协议书约定：项目名称、项目总投资、付款方式及其他约定、甲方责任、乙方需提供有效的安全生产许可证，并负责所承建项目建设施工期的安全、工程质量及工程进度、资质文件、做好农民工管理工作，按要求提供农民工花名，按时发放农民工工资、交纳农民工工资 -9- 保障金、违约责任、协议自双方签字**之日起生效等。此协议书由甲方和乙方加盖印证，并由双方相关人员签字，其中被告***以被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司的代理人身份签字。协议签订后，双方履行此协议。被告***以被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司的名义对白泥井镇***子村“十个全覆盖”（九斤圪梁社）工程进行施工。被告***于2016年3月21日至4月中旬受雇于被告***在此工程进行组织施工。在被告***受雇期间，原告***、***、**承揽了上述工程中的部分工程项目，但双方没有签订书面合同，其中完成抹灰24061平方米、砌小砖374723块、砌大砖188594块、砌块44方。原告***、***、**主张其承揽的上述工程中还包括帽子、厕所、花围墙、包口、干均工、小工等内容。2016年11月24日，原告***、**与被告***签订了十个全覆盖工程结算单，双方在结算单上签名捺印。被告***在此结算单中对结算项目抹灰24061平方米、砌小砖374723块、砌大砖188594块、砌块44方认可，并注明以上数据暂为预计，最后双方以确认核算单为准，此结算单上的其他内容不是被告***所写。原告***、***、**所承揽的上述工程至今未与被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司、***进行结算。在原告***、***、**提供的第四组证据竣工结算审核报告中未涉及原告***、***、**主张的施工项目和工程量。原告***、***、**认可被告***已付工程款390000元，而被告 -10- ***主张已付工程款410000元，但未提供证据证实。2019年8月5日，《白泥井镇人民政府关于原告***反映信访举报事项作出答复意见》，内容为：镇政府在对镇财政所账目核对后，并未发现有其250000元未付工程款。经了解，其于2016年“十个全覆盖”工程施工期间在白泥井镇***子村九斤圪梁社给农户做过抹灰、砌院墙等工程，但实际是其为承包九斤圪梁社“十个全覆盖”工程的被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司（实际负责人***）进行的施工，镇政府曾进行调解，未能达成协议。建议提供相关证据，通过诉讼渠道解决。 本院认为，原告***、***、**与被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司（实际负责人为被告***）形成承揽合同关系，被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司及被告***应当承担给付工程款的责任。原告***、***、**与被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司及被告***尚未对工程款进行结算，原告***、***、**虽提供了其与被告***签订了十个全覆盖工程结算单，但此结算单未得到被告鄂尔多斯市东胜区昂泰市政工程有限公司及被告***的认可，同时，被告***对此结算单也不完全认可，因部分内容不为其所写，包括结算项目、单价、金额和合计。原告***、***、**对其主张的诉讼请求未能提供充分证据，导致其施工工程量和价款不能认定，故其依法应当承担举证不能的法律后果。 -11- 综上所述，原告***、***、**的诉讼请求，证据不足，不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十一条之规定，判决如下： 驳回原告***、***、**的诉讼请求。 案件受理费5280元，由原告***、***、**负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审判长　***人民陪审员安雄人民陪审员*** 二〇二一年六月六日 书记员　李　　　　　　　　　　　　　　　　燕 -12- 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。