新沂市忆馨肉食品有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏03民终2497号

上诉人（原审被告）：新沂市忆馨肉食品有限公司，住所地新沂市时集镇白石村。

法定代表人：丁新侠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴长前，江苏宝同德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月11日出生，汉族，住新沂市。

委托诉讼代理人：宋宝娟，江苏苏沂律师事务所律师。

原审第三人：江苏德威建设工程有限公司，住所地新沂市时集镇创新创业科技产业园B区26号。

法定代表人：顾金拥，该公司总经理。

上诉人新沂市忆馨肉食品有限公司（以下简称忆馨公司）因与被上诉人***、原审第三人江苏德威建设工程有限公司（以下简称德威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2021）苏0381民初7272号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人忆馨公司的法定代表人丁新侠、委托诉讼代理人吴长前,被上诉人***及委托诉讼代理人宋宝娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

忆馨公司上诉请求：一、撤销(2021)苏0381民初7272号民事判决第一项判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求；二、一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一，一审法院认定涉案工程应当视为工程质量合格错误。1、***经熟人介绍借用第三人江苏德威建设工程有限公司资质的事情开始上诉人不知情，认为施工方就是第三人江苏德威建设工程有限公司，才和***签订屠宰车间、污水池施工合同。上诉人、被上诉人、第三人对涉案工程尚未进行结算，不具备要求支付工程款的条件。2、根据施工合同工期的规定：计划开工日期是2017年9月27日，竣工日期为2017年11月30日。被上诉人没有在约定的工期完工，在上诉人多次催促下，被上诉人2019年10月15日被给上诉人出具承诺书，承诺于2019年11月5日前保证完成本工程内所有工程量。但直到2020年11月被上诉人不但没有完成施工，已经施工污水池地基下沉、擅自将厂房的红砖墙换成空心砖墙、厂房地面垫层不符合要求、厂房地坪仅有两毫米等工程质量严重不合格。被上诉人无奈再次给被上诉人发出通知书要求被上诉人抓紧施工并赔偿上诉人损失，但是被上诉人拖至诉讼时仍没有完成施工。一审法院认为工程质量合格，具备付款条件属于认定事实错误。二、一审判决关于总工程款及已付工程款数额认定错误。1、在庭审中双方对于屠宰车间建设工程的工程价款系包死价1280000元，污水池工程价双方口头约定250000元无异议。但由于双方对工程价款没有进行结算，一审法院就认定按照1530000元进行结算属于认定事实错误。对于污水池费用应当扣除的部分，上诉人不持异议。2、对于已付工程款，一审法院计算错误。施工合同签订后，被上诉人一直没有按时进行施工。自2017年12月26日至2020年9月27日，上诉人通过现金、银行转账、微信共计支付给被上诉人1453910元。加上一审庭审确认的上诉人支付污水处理池维修及翻建费用337149元的事实，上诉人已经实际支付1791059元。三、一审法院酌定利息的认定错误。涉案工程款上诉人已经超额支付，因此一审法院判决上诉人支付逾期利息无事实与法律依据。

被上诉人***答辩称：上诉人上诉理由均不能成立，请求驳回其上诉请求。一、忆馨公司应足额向***支付工程价款，一审法院对此认定正确。1、案涉工程施工合同虽然无效，但***已经按照合同约定完成了施工，并且将涉案工程交付给忆馨公司使用，忆馨公司已经在涉案过程中屠宰生猪，投入生产，且根据双方约定，涉案屠宰车间工程价款为128万元，污水处理池价款为25万元，均为固定价款。***完成涉案工程后，即将该工程交付给忆馨公司，该工程早已被上诉人擅自使用，且***一再催促上诉人予以验收，忆馨公司为拖延支付工程款，一直怠于履行工程验收义务。忆馨公司已经使用该工程，该工程的竣工日期为忆馨公司使用该工程之日。忆馨公司以工程未结算，无法确定工程量以及工程质量为由拒不支付工程款，是不合理的。2、涉案工程不存在忆馨公司所称的质量问题，涉案工程于2017年9月27日开始施工.2017年10月由于忆馨公司未取得土地使用权以及建设工程施工建设规划许可导致工程停工，直到2019年7月10日忆馨公司才取得涉案工程的土地使用权，至今仍未取得建设规划许可，因此案涉工程延期的原因在于忆馨公司，并非***导致。3、污水处理池已经经过维修，相关维修费用已经在涉案工程款中予以扣除，***不存在擅自将厂房红砖换成空心砖的情况，施工图纸上虽然是红砖，但双方于2017年9月27日另行达成投标事项说明，忆馨公司为节省工程款要求***将红砖改成硅酸盐空心砖，厂房地面垫层也是由忆馨公司要求铺设。因此，***对涉案工程的施工完全符合双方的约定，一审法院认定工程质量合格具备付款条件，事实认定正确。二、关于涉案工程的已付工程款数额，***认为忆馨公司已付工程款数额为682500元，并非忆馨公司所称的1791059元。1、忆馨公司提交的2019年10月30日现金记账，系其为与合伙人算账所伪造的假账，该记账凭证上载明的部分工程款，***并未收到。除了该记账凭证外，忆馨公司还应当提交相应的付款凭证予以佐证，否则该伪造的记账凭证不能作为本案的定案依据。在一审法院组织双方对账时，***认可收到忆馨公司的工程款数额为682500元。忆馨公司称已付1791059元工程款，无事实和法律依据。2、一审法院从忆馨公司尚欠工程款中扣除污水处理池维修费337149元无事实和法律依据。三、关于本案的利。一审法院以***起诉之日起计算利息，认定正确。

原审第三人德威公司书面答辩称：第三人与上诉人、被上诉人之间没有任何法律关系。首先，涉案工程并非第三人承建，涉案工程的任何事务第三人均没有参与。上诉人也没有借用第三人的资质承建涉案工程。因此，上诉人承建的涉案工程与第三人没有法律上的关系。其次，本案上诉人、被上诉人均与第三人没有任何法律关系，上诉人将江苏德威建设工程有限公司列为本案的第三人没有法律依据。请二审法庭查明事实，依法判决。

***向一审法院提出诉讼请求：判令忆馨公司给付屠宰车间及污水处理池工程的尚欠工程款合计1158430元及利息（自验收之日起按照同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清为止），以上本息合计1160000元。

一审法院查明：2017年9月26日，***借用德威公司（乙方）的施工资质，中标忆馨公司的屠宰车间建设工程，***以德威公司的名义（乙方）与忆馨公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：“忆馨公司将其位于新沂市工业集中园区的屠宰车间建设工程发包给***实际施工；工期自2017年9月27日至2017年11月30日（565天）;工程质量符合合格标准；一次性包死价款1280000元；工程保证金于竣工结算时一次性扣留50000元；工程保修期为壹年；修复通知为承包人收到保修通知并到达工程现场的合理时间即发包人书面或电话通知承包人；发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：土建工程验收合格后一个月内结算工程款，因发包方原因迟迟不验收，以外墙涂料结束为期限。发包人完成支付的期限：经双方再次商定最终预留壹拾伍万元在六个月内结清（含保证金在内）。等等”。

上述合同签订后，***按照约定组织工人进场施工。现涉案屠宰车间已经完工，忆馨公司已经实际投入使用，但涉案工程至今未能通过综合竣工验收。

***还另行施工了忆馨公司的污水处理池建设工程，双方口头约定该污水处理池工程总价款为250000元，但该污水处理池工程***施工完成后，因质量问题曾发生两次倒塌，忆馨公司在***迟迟不予修复的情况下，另聘请他人进行了维修及翻建，并产生了维修费用[即第一次倒塌维修及翻建产生157149元费用（其中材料费122149元、人工费35000元）；第二次倒塌维修及翻建共计产生180000元费用]。

在工程施工过程中，***于2019年10月15日向忆馨公司出具《承诺书》一份,主要内容为：“本人***施工承建的新沂市时集镇工业园区忆馨肉食品有限公司屠宰车间工程，现本人承诺于2019年11月5日前完成本工程内所有土建及水电预埋工程量，如不能按期保质保量完成，本人愿自动放弃本工程剩余全部工程款，并愿无条件退场。如发生阻工、闹事等情况，本人自愿承担相应的法律责任”。

因***施工的污水处理池工程出现质量问题，忆馨公司曾于2020年11月2日向***发出书面通知，主要内容为：你承包施工的我新沂市时集镇工业园区忆馨肉食品有限公司污水处理池工程，你本人于2019年10月15日承诺于2019年11月5日前完成本工程内所有土建及水电预埋工程量，但时至今日，上述工程你没有按照承诺完成施工，给我公司造成了巨大损失。本公司现通知你，上述工程由于你的施工失误，导致地基下沉，你原施工的砖混结构的污水池墙体不能继续作为污水池的墙体使用，你应将地基重新翻工并重新用水泥石子浇筑地基，地基浇筑后污水池的墙体应以水泥混凝土浇筑墙面。上述工程，本公司通知你应于2020年11月5日前进行重新施工，于2020年12月7日前施工完毕。如逾期施工，我公司将另行组成施工队按照我司污水池的施工标准重新进行施工，相关工程的施工费用等将由你全额承担。”

忆馨公司提交法庭的落款时间为2019年10月13日的现金日记账显示，截止当日已经给付***的工程款合计645000元，***在该现金日记账上签字确认；其后忆馨公司又陆续给付***工程款合计152770元，均有***签字确认。综上，忆馨公司已经给付的有***签名确认的工程款数额合计797770元。

一审法院认为：首先，关于涉案工程施工合同的效力以及本案是否具备给付尚欠工程款条件的问题。涉案的《建设工程施工合同》系***借用德威公司的施工企业资质签订，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同。涉案工程施工合同虽然无效，但涉案的屠宰车间及污水处理池工程经过维修，现已经实际投入使用，应当视为工程质量合格，故忆馨公司应当参照上述《建设工程施工合同》及双方的口头约定折价补偿实际施工人***的尚欠工程款。其次，关于忆馨公司尚欠工程款数额确定问题。涉案屠宰车间建设工程的工程量价款系包死价1280000元，污水处理池建设工程的工程量价款双方口头约定为250000元，故***施工的该两项建设工程的工程量价款合计1530000元。忆馨公司提交法庭的现金日记账显示，截止2019年10月13日已经给付***的工程款合计645000元，该现金日记账系忆馨公司记账，***签字确认，应当视为双方的真实意思，故对该已经给付的工程款数额予以确认。加之该时间之后，忆馨公司又陆续给付工程款合计152770元，可以计算出截止目前，忆馨公司总计给付工程款数额为797770元。综上，忆馨公司尚欠***的工程款数额为732230元（1530000元－797770元）。另工程质量保证金50000元按照约定应当暂扣，待缺陷责任期满后再行给付。第三，关于污水处理池维修款应否抵扣尚欠工程款的问题。涉案污水处理池工程系***包工包料独立施工，但工程完工后不久发生两次倒塌（且两次倒塌的部位均系***施工），***因此有法定的维修义务。在忆馨公司书面通知***维修，***不予理会的情况下，对该污水处理池另行委托他人进行维修及翻建，产生的费用合计337149元应当由***负担，并从尚欠工程款中抵扣。对此，***主张该337149元污水处理池维修及翻建费用中，包含其他部分的工程款，但其未能举出充分的证据予以证明，故不予采信。第四，关于***主张的工程款逾期利息问题。忆馨公司没有足额给付尚欠工程款确实给***造成了一定的经济损失，但涉案工程至今未能通过综合验收，导致工程一直不具备约定的结算及付款条件，因此，酌定该逾期付款利息应自***起诉之日（2021年5月14日）起至款项付清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付为妥。

综上所述，忆馨公司应当给付***尚欠工程款合计345081元及逾期利息（自2021年5月14日起至款项付清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款的规定，判决如下：一、新沂市忆馨肉食品有限公司于判决生效后十日内给付***屠宰车间及污水处理池建设工程尚欠工程款合计345081元及逾期利息（自2021年5月14日起至款项付清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7620元，***负担5100元，新沂市忆馨肉食品有限公司负担2520元。

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议焦点为：1、案涉工程是否具备付款条件。2、案涉工程应付价款金额及已付工程款金额如何确定。3、应否支付欠付工程款利息。

二审中，被上诉人提交如下新证据材料：1、投标事项说明一份，证明2017年9月26日经双方协商，忆馨公司同意将施工图纸上的实心砖更换为硅酸盐空心砖，以及对施工事项进行了部分变更。2、新沂市自然资源与规划局管网打印的行政许可详情，证明忆馨公司在2019年7月10日才取得涉案土地的使用权。工程延期原因在于忆馨公司。

上诉人发表质证意见：一、对证据1真实性无异议，该投标事项说明系上诉人的工作人员出具，作为法定代表人以前不知道这件事，既然现在知道有红砖更换空心硅酸盐的事实，对此我方不再追究。二、对于证据2没有异议，但是合同签订日期为2017年9月27日，其实被上诉人已进场施工，该规划许可和施工之间不存在被上诉人所陈述的延误施工的事实，这是我方后期完善手续使用，不应作为被上诉人抗辩的理由。

二审查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为，关于案涉工程是否具备付款条件的问题。涉案的《建设工程施工合同》系***借用德威公司资质与忆馨公司签订，违反了法律、行政法规的强制性规定，施工合同应认定为无效合同。涉案工程施工合同虽然无效，但***对其施工完成的工程有权要求参照合同约定予以折价补偿。本案一、二审中，忆馨公司均认可已将涉案的屠宰车间工程投入使用，应视为工程质量合格，案涉工程已具备付款条件。忆馨公司应当参照约定向***支付折价补偿款。

关于案涉工程应付价款金额问题。涉案屠宰车间建设工程合同约定包死价1280000元，污水处理池工程双方口头约定工程价款为250000元。故***施工的该两项建设工程的工程量折价补偿款合计为1530000元。

关于已付工程款金额问题。根据忆馨公司提交的、***签字确认的现金日记账单，可以认定截止2019年10月13日忆馨公司已付***工程款645000元。2019年10月13日之后，忆馨公司又陆续给付***工程款152770元，均有***签字确认，应予认定。综上，忆馨公司已付工程款金额为797770元。忆馨公司上诉认为，其通过现金、银行转账、微信共计支付给被上诉人工程款1453910元，但不能提供完全对应的转账凭证佐证，且***不予认可，本院不予采信。

关于忆馨公司应否支付欠付工程款利息的问题。忆馨公司已将案涉工程投入使用，工程款已具备支付条件。对于欠付的工程款，忆馨公司应当支付利息。一审法院判令忆馨公司自***起诉之日（2021年5月14日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，并无不当。

综上，新沂市忆馨肉食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6476元，由新沂市忆馨肉食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　孟　娟

审 判 员　　王素芳

二〇二二年六月十日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰