山东鹏发建设工程有限公司与某某承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁01民终11949号

上诉人（原审原告）：山东鹏发建设工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：陈丽贞，经理。

委托诉讼代理人：王鹏，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：宋振明，山东鲁中环宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，女，1974年2月10日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：桂友德，山东海那律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭耀东，山东海那律师事务所律师。

原审第三人：莱芜市宏达热力水处理设备有限公司，住所地济南市。

法定代表人：袁伟学，经理。

委托诉讼代理人：王波，山东吏朔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李利，山东吏朔律师事务所律师。

上诉人山东鹏发建设工程有限公司（以下简称鹏发公司）因与被上诉人**、原审第三人莱芜市宏达热力水处理设备有限公司（以下简称宏达公司）合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初5875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鹏发公司上诉请求：撤销原审判决，将有关材料移交公安机关处理。事实与理由：在一审庭审过程中，宏达公司陈述，**当时的身份是莱芜兴宇置业有限公司副总经理，宏达公司并当庭提供了4号证据即书证《协议书》一份，该协议书中包含“莱芜兴宇置业有限公司副总**”内容，协议书上有莱芜兴宇置业有限公司原股东张啸宇签字，有宏达公司的印章，以及仲伟春签字。宏达公司的证人陈传丰，也出庭证实了**当时的身份是莱芜兴宇置业有限公司副总经理。以上当事人陈述、书证、证人证言相互印证，足以认定**时任莱芜兴宇置业有限公司副总经理。特别是张啸宇，不仅是莱芜兴宇置业有限公司原股东，同时是2012年12月29日与鹏发公司签订《外墙保温工程承包合同书》时甲方莱芜兴宇置业有限公司的委托代理人，还是2015年4月2日莱芜兴宇置业有限公司、鹏发公司、莱芜亨通置业有限公司关于《外墙保温工程承包合同书》后续处理三方协议中莱芜兴宇置业有限公司的代理人，因此，张啸宇对**时任莱芜兴宇置业有限公司副总经理的确认，尤为真实可信。**作为莱芜兴宇置业有限公司副总经理，以促成其所在单位与原告签订外墙保温施工合同为由，于2012年12月31日，收取中间人即宏达公司通过张延英银行账号汇入的现金20万元，是利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋求利益，已涉嫌非国家工作人员受贿罪。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。第九次全国法院民商事审判工作会议纪要也认为：人民法院在审理民商事案件过程中，发现民商事案件涉及的事实同时涉及刑事犯罪的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。综上，一审法院未将**的犯罪线索和有关材料移送侦查机关，而是径行作出民事判决不当。特此上诉，请求撤销一审判决，将有关材料移送有关公安机关处理。

**辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

宏达公司述称，同意一审庭审意见。

鹏发公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即支付欠款20万元并按中国人民银行同期贷款利率支付自2013年1月1日至付清之日的利息。2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年12月29日，莱芜兴宇置业有限公司（以下简称兴宇公司）与鹏发公司（当时名称为山东鹏发幕墙工程有限公司）签订一份外墙保温工程承包合同书，双方就兴宇公司建设开发前宋村工程项目外墙保温工程指定承包给鹏发公司施工事宜达成一致，签订上述合同，双方对于工程建筑面积、承包方式、承包范围、质量要求、工期、付款方式等事项做出约定，同时约定鹏发公司交纳保证金40万元，在协议签订时支付30万元，余款于工程进场前一周内一次付交清。合同签订后，鹏发公司按约定向兴宇公司支付保证金30万元。

2012年12月30日，鹏发公司负责人王鹏与第三人宏达公司签订一份协议书，约定：宏达公司为鹏发公司承揽兴宇公司在建的莱芜一小区外墙保温项目，数量约为9万平方米，在兴宇公司按合同约定付款的前提下，由鹏发公司向宏达公司支付每平方米20元的业务提成，实际平方米以结算量为准；在鹏发公司与兴宇公司签订合同后二日内，鹏发公司预支宏达公司二十万元整（以收到条为依据）；以后如因兴宇公司的原因鹏发公司未能施工或部分施工，或双方解除合同，则双方签订的业务提成合同也自动解除，宏达公司无条件退还鹏发公司支付的全部款项；如因兴宇公司的原因造成鹏发公司未能施工，宏达公司负责鹏发公司的一切损失，并双倍返还预支提成等。协议签订当日，宏达公司出具一张收到条，内容为：“今收到山东鹏发幕墙工程有限公司支付的外墙保温项目预支提成贰拾万元整。注：条款详见双方2012年12月30日签订的协议。收款人：仲伟春，单位：莱芜市宏达热力水处理设备有限公司。”2012年12月31日，鹏发公司将20万元转账至仲伟春妻子张延英的账户。同日仲伟春通过张延英的该账户向**转账20万元。

2015年4月2日，兴宇公司原股东张啸宇、鹏发公司、莱芜亨通置业有限公司（以下简称亨通公司）签订一份协议书，协议主要内容如下：鉴于兴宇公司现状，就原2012年12月9日兴宇公司与鹏发公司所签订的外墙保温承包施工合同所涉及经薪纠纷事宜，三方友好协商，达成如下协议：由于兴宇公司原因导致兴宇公司与鹏发公司原签订外墙保温承包施工合同无法继续履行，鹏发公司所缴纳给兴宇公司的履约保证金30万元，兴宇公司保证于2015年6月30日退还，并自愿另付给鹏发公司20万元，作为补偿鹏发公司的损失及其他费用，以上款项共计50万元整，兴宇公司保证在2015年6月30日一次性支付给鹏发公司；亨通公司自愿为上述款项提供连带责任担保，亨通公司保证若兴宇公司到时无力偿还以上款项，则由亨通公司在2015年6月30日将以上款项50万；一次性支付给鹏发公司。如逾期不能支付，亨通公司承担违约责任并向鹏发公司支付3%/月的利息及2‰/日的违约金。

2015年9月16日，鹏发公司与被告宏达公司签订《协议书》一份，协议主要内容如下：宏达公司因在2012年12月30日为鹏发公司承揽莱芜一在建小区保温施工工程项目（详见2012年12月30日协议书）预收鹏发公司20万提成，并保证工程如未能施工宏达公司一次性归还鹏发公司40万元及其他经济损失．后期因宏达公司原因未能保证工程施工，鹏发公司向宏达公司索要提成及损失共计40万元，现双方经多次协商，达成以下协议：1、因宏达公司原因，宏达公司直接支付鹏发公司提成及损失40万元整。2、张啸宇及张海彬欠鹏发公司50万元（详见2015年4月2日协议书）债务，因到期未能偿还，经双方协商。鹏发公司将此债权转让给宏达公司，由宏达公司先代张啸宇及张海彬偿还，后期由宏达公司向张啸宇及张海彬索要该笔债权及损失。3、以上1、2款项，双方协商后，共计105万元整，由宏达公司负责偿还鹏发公司。4、其中宏达公司欠鹏发公司的20万元，宏达公司将杨茜欠宏达公司的20万元债权转给鹏发公司抵账（宏达公司在12年支付济南杨茜20万元预支好处费，因工程未能施工，宏达公司正在向杨茜追索），由鹏发公司向杨茜索要20万元，宏达公司无偿协助鹏发公司共同追回此款项。宏达公司保证杨茜欠款是真实的。备注：(1)如杨茜在还款过程中要求将20万元打入宏达公司账户，宏达公司在收到此款后1个工作日内将此款一次性还给鹏发建设公司。(2)无论鹏发建设公司是否向杨茜追讨欠款成不成功，鹏发公司不再向宏达公司索要20万元。5、剩余款项宏达公司将从山东建明置业有限公司抵账来的书香美域23号楼西单元东户17-18层复式楼面积140．平方，即23#楼2单元1701抵账给鹏发公司，并在2015年9月16日由宏达公司负责协调鹏发公司办理直接与书香美域售楼部门签订合法的购房手续，由书香美域合法的售楼部直接给鹏发公司开具购房收据。6、本协议自签订之日起，鹏发公司将双方在2012年12月30日签订的协议书及宏达公司签字的收据原件都交给宏达公司，鹏发公司将与张海彬及张啸宇在2015年4月2日签订的协议书及兴宇公司的收款收据原件交给宏达公司。后期如宏达公司与张海彬、张啸宇及兴宇公司、亨通公司发生纠纷，与鹏发公司无关。7、本协议一式两份，双方各执一份，双方负责人签字即生效，未尽事宜，另行协商。

2016年，鹏发公司以宏达公司、仲伟春为被告诉至山东省莱芜市莱城区人民法院，请求法院判令原、被告于2015年9月16日签订的协议书中杨茜欠被告的20万元债权转让给原告的协议无效；被告向原告支付欠款20万元及利息。宏达公司提出反诉，请求法院判令原、被告于2015年9月16日签订的协议为无效协议；判令被反诉人返还位于书香美域23号楼西单元东户140平方米17－18层复式楼一套。该院经审理，作出（2016）鲁1202民初418号民事判决书，判决驳回原告鹏发公司的诉讼请求；驳回反诉原告宏达公司的诉讼请求。该判决已生效。

被告**陈述其是接受仲伟春的委托，介绍鹏发公司与兴宇公司合作，仲伟春当时承诺只要原告与兴宇公司签订合同，仲伟春就向**支付居间费用20万元。

一审法院认为，本案的争议焦点是被告**是否应当向鹏发公司返还其从宏达公司的仲伟春处收取的20万元。首先，虽然鹏发公司与宏达公司于2015年9月16日签订的协议书中约定宏达公司将其对**的20万元债权转让给鹏发公司，但是**并未在该协议书中签字确认，鹏发公司与宏达公司之间关于返还20万元的约定并不能对**产生约束力。其次，鹏发公司和宏达公司均未举证证明在因兴宇公司的原因导致兴宇公司与鹏发公司之间签订的外墙保温工程承包合同书无法履行的情况下**负有向宏达公司返还该20万元的义务。故原告鹏发公司要求被告**支付欠款20万元及相应利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。判决：驳回原告山东鹏发建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由原告山东鹏发建设工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，鹏发公司起诉要求法院判令**支付欠款20万元及利息，一审以证据不足为由判决驳回鹏发公司的诉讼请求，鹏发公司对此亦未提出上诉，故本院予以维持。鹏发公司上诉主张本案涉嫌刑事犯罪故应当裁定驳回起诉并移送侦查机关处理，鹏发公司的该主张本身与其诉讼请求相悖，亦无有效证据予以证明，本院对此不予采信。

综上所述，鹏发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人山东鹏发建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄宏伟

审 判 员　李莎莎

审 判 员　焦玉兴

二〇一九年十二月二十日

法官助理　乔　馨

书 记 员　李在利