某某与五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣08民终1567号 上诉人（原审原告、被告）：***，男，1959年2月3日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。 委托诉讼代理人：**法，男，1963年4月10日出生，注江西省吉安市吉州区，江西省青原区值***杭村民委员会推荐人员。 被上诉人(原审原告、被告）：五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区桃园路1号，统一社会信用代码914303007533571275。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，江西**律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司（以下简称五矿二十三冶一公司）劳动争议一案，不服江西省吉安市青原区人民法院（2022）赣0803民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销（2022）赣0803民初1398号民事判决；2.依法改判被上诉人五矿二十三冶一公司（包括工伤保险基金在内）支付各种赔偿款579447.5元给上诉人；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.关于工伤保险基金支付费用。一审判决具体金额以工伤保险经办机构核定为准，等于未判。希望法院作出明晰具体的有关工伤保险基金支付费用，依法由用人单位先垫付，不能由劳动者找工伤保险机构讨要。2.有关计算工伤待遇的工资标准。一审判决以2019年度在岗职工月平均工资5634元计算上诉人的工资标准不妥，上诉人三天半的平均工资453元/天，应以此为标准计算。3.关于一次性伤残就业补助金。一审认为发生工伤时上诉人已达退休年龄并按国家有关规定享受基本养老保险待遇，与被上诉人之间并非劳动关系，不存在再就业问题，不支持一次性伤残就业补助金错误。上诉人系农业户籍，领取的农村居民养老保险金系政府补贴并非一审判决认定的养老保险待遇。仲裁委认定上诉人工伤八级、具有劳动关系正确。一审判决认定上诉人与用人单位建立劳务关系错误。4.关于停工留薪期工资。应按上诉人的实际用工标准453元/天计算81540元（453元/天×30天/月×6个月）。5.关于护理费。一审以上诉人2020年1月7日至3月12日住院主要治自身糖尿病以及挂床，对该期间的护理费不支持，不符合事实。医院给任何病人都要做必要检查，从住院清单上可以看出，检查糖尿病及药只花费几十元，也没有任何证据体现上诉人挂床，不能以此核减护理费。6.关于鉴定费。上诉人六级伤残时申请了辅助器具，批准二个，再行鉴定不存在继续申请辅助器具的必要。实际上从上诉人的伤情确有必要配备辅助器具恢复行走能力及配合后期**。综上，一审认定案件基本事实有部分错误，适用法律部分错误。 五矿二十三冶一公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。1.公司已经为上诉人办理了工伤保险登记并缴费，符合规定的工伤保险待遇应由工伤保险基金支付，上诉人要求公司先行垫付没有法律依据。2.一审法院关于上诉人工伤待遇的工资标准计算错误，停工留薪期工资计算过高，超出部分依法应予核减。3.上诉人超过法定退休年龄才在工地做工，不存在再就业问题，一审对一次性伤残就业补助金不予支持于法有据。4.上诉人的护理费未提供充分证据材料，一审法院核减正确。5.上诉人诉请的鉴定费2500元没有事实和法律依据。 五矿二十三冶一公司向一审法院起诉请求：1.依法判令五矿二十三冶一公司无需向***支付一次性伤残就业补助金44622.38元、护理费14908.32元；2.依法核减停工留薪工资8446.5元；3.本案诉讼费用由***承担。 ***向一审法院起诉请求：1.撤销吉安市劳动人事争议仲裁委员会吉劳人仲案字〔2020〕第116号仲裁裁决；2.判令五矿二十三冶一公司赔偿因***工伤待遇等劳动争议各种补助费用510744.2元给***[其中医疗费46565元、住院伙食补助费11600元、食宿费1800元、交通费5400元、**治疗费58744元、工伤医疗期工资117548元、生活护理费14263元、停工留薪工资（误工费）12836.7元、辅助器具费61200元、一次性伤残就业补助金49920.5元、一次性伤残医疗补助金49920.5元、一次性伤残补助金78446.5元、鉴定费2500元]；3.本案诉讼费用由五矿二十三冶一公司承担。 一审法院认定事实：2019年12月，***到五矿二十三冶一公司承建的******项目工地从事木工工作。2019年12月13日，***在该工地2#楼北面地下室拆除钢管支撑架及模板时，因垫在钢管上的模板断裂，***从2米左右的钢管支架摔落在地，导致其受伤。受伤当日***被送至吉安市中医院住院治疗90天，包含住院前的门诊诊查费用，共计花费医疗费42756元，于2020年3月12日出院。出院诊断：1.双跟骨粉碎性骨折；2.高血压病；3.糖尿病。出院情况：患者一般情况良好，诉双足部切口处无明显疼痛，余无特殊不适。**：生命体征平稳，双足部见稍肿胀，切口愈合良好，已拆线，双足部活动功能可，双足各趾感觉、活动及末梢血运无异常。出院医嘱：1.逐渐加强双下肢功能锻炼；2.术后6月内严禁双下肢跑、跳、过度负重及剧烈活动；3.骨折愈合后择期来院取出内固定物，有情况随时来院复诊。2020年2月24日，***所受事故伤害经吉安市人力资源和社会保障局认定为工伤。因病情的需要，***于2020年5月27日再次前往吉安市青原区人民医院住院治疗19天，花费医疗费2406.9元，于2020年6月15日出院。2020年8月11日，***所受事故伤害经吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残、配置赣人社发[2017]43号编码为(20017)辅助器具2个。2022年1月13日，经江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为捌级伤残。因***与五矿二十三冶一公司就一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等各项费用无法达到一致意见，***向吉安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2022年4月22日，该仲裁委员会作出**劳人仲案字〔2020〕第116号仲裁裁决书，裁决：“被申请人五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司于本裁决书生效之日起七日内向申请人***支付以下工伤待遇，共计人民币85029.2元。1.一次性伤残就业补助金44622.38元；2.停工留薪期工资25498.5元；3.护理费14908.32元。二、被申请人五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司协助申请人***向工伤保险经办机构申报医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、辅助器具费、交通费等费用的领取事宜，具体金额以工伤保险经办机构核定为准。”2022年5月24日，***、五矿二十三冶一公司均不服该仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。 另查明，五矿二十三冶一公司为***参加了工伤保险。***受伤后，五矿二十三冶一公司除垫付***医疗费42756元外未支付其他任何费用，五矿二十三冶一公司通过工伤保险报销32363元。***住院期间，五矿二十三冶一公司未派人进行护理。***自2019年开始领取养老保险金，2019年12月至2020年5月的养老保险金额为115.54元/月。吉安市2019年度在岗职工月平均工资为5634元。***自2020年1月7日起至2020年3月12日止在吉安市中医院住院期间的主要医疗项目名称为床位费、占床位费、二级护理、胰岛素注射液、血糖试纸、电脑血糖监测、住院诊查费等。 一审法院认为，***在五矿二十三冶一公司工作时所受伤害被依法认定为工伤，应当享受工伤保险待遇，五矿二十三冶一公司作为用人单位理应承担起所应当承担的责任。1.关于工伤保险基金支付费用。本案中，因五矿二十三冶一公司已为***购买工伤保险，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十七条及《江西省实施<工伤保险条例>办法》第八条的规定，***所主张的医疗费、**费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医的交通食宿费、辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等费用应当由工伤保险基金支付，具体金额以工伤保险经办机构核定为准，五矿二十三冶一公司应当及时配合***办理上述项目费用的领取事宜，***诉请要求五矿二十三冶一公司支付上述费用于法无据，一审法院不予支持。2.关于五矿二十三冶一公司要求一并处理其超额垫付***的医疗费10393元。一审法院认为，工伤保险制度的建立是为了分散用人单位的工伤赔付风险，而非免除用人单位的工伤赔偿义务，对于保险基金承担范围外的工伤医疗费，应当从支付费用的必要性及合理性角度来判断是否由用人单位承担。本案中五矿二十三冶一公司未将返还超额垫付的医疗费作为一项独立的诉讼请求，并且未对***治疗自身疾病与此次工伤事故的关联性及参与度等申请鉴定，以及对治疗方案的必要性和合理性进行充分举证，故对五矿二十三冶一公司要求在本案中一并处理其超额垫付***的医疗费10393元，一审法院不予支持，其可另行主张权利。3.关于计算工伤待遇的工资标准。***无法提供证据证明其因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，一审法院酌定按统筹地区职工平均工资即吉安市2019年度在岗职工月平均工资为5634元来计算***工伤待遇的本人工资标准较为合理。4.关于一次性伤残就业补助金。虽然***所受的伤害已认定为工伤，并被鉴定为捌级伤残。但***在其工伤发生时，已达到退休年龄并按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，其与五矿二十三冶一公司之间并非劳动关系。***已不存在再就业的问题，***主张五矿二十三冶一公司向其支付一次性伤残就业补助金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。5.关于停工留薪期工资。***要求五矿二十三冶一公司支付停工留薪期工资的诉讼请求，符合《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，一审法院予以支持，其主张的工伤医疗期工资、停工留薪工资（误工费）实际均系停工留薪期工资。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条的规定，结合***提供的《吉安市中医院青原区中心医院出院记录》、《吉安市中医院疾病证明书》、《吉安市青原区人民医院出院记录》，并参考《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》确定的伤害部位(S92.0)，一审法院认定***的停工留薪期为6个月。因***已达到退休年龄并按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，同时根据“职工停工留薪期间，原工资福利待遇不变”的规定，因***基本养老保险待遇115.54元/月低于停工留薪期工资5634元/月，用人单位应当补足差额部分，故五矿二十三冶一公司应向***支付停工留薪期工资33110.76元[(5634元/月－115.54元/月)×6个月]。6.关于护理费。***住院治疗期间，五矿二十三冶一公司并未派人进行护理。***要求五矿二十三冶一公司支付住院期间护理费的诉求，符合法律规定，一审法院予以支持。因***自2020年1月7日起至2020年3月12日10时27分止在吉安市中医院的住院系主要用于治疗自身糖尿病以及进行挂床，对该期间的护理费一审法院不予支持，根据《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十条：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”的规定，五矿二十三冶一公司应向***支付护理费7887.6元[5634元/月×70%÷21.75天×（109天-65.5天)]。7.关于鉴定费。根据《江西省实施<工伤保险条例>办法》第十九条：“工伤职工因日常生活或者就业需要安装配置辅助器具的，由本人提出申请，经劳动能力鉴定委员会确定后，到签订服务协议的辅助器具配置机构安装配置，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”的规定，现***的伤残经江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为捌级伤残，该鉴定结论并未载明需要安装配置辅助器具，即使***根据吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定意见需要安装配置辅助器具，根据规定也应由签订服务协议的辅助器具配置机构安装配置，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付，现其单方自行委托第三方鉴定所产生的鉴定费用应由其自行承担。8.关于仲裁委员会仲裁裁决的法律效力。根据法律规定，劳动争议仲裁委员会作出非终局仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，***向本院诉请撤销吉安市劳动人事争议仲裁委员会吉劳人仲案字〔2020〕第116号仲裁裁决于法无据，一审法院不予支持。综上所述，五矿二十三冶一公司、***诉请的合理部分，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第十六条，《江西省实施<工伤保险条例>办法》第八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司在判决生效后10日内支付***停工留薪期工资差额33110.76元；二、五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司在本判决生效后10日内支付***护理费7887.6元；三、五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司在判决生效后15日内协助***向工伤保险经办机构申报医疗费、**费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医的交通食宿费、辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等费用的领取事宜，具体金额以工伤保险经办机构核定为准；四、驳回五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回***的其他诉讼请求。两案案件受理费20元，减半收取计10元，***负担5元，五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司负担5元。 二审中，双方均未提交新证据。 本院经审理查明：双方当事人均认可2019年11月系***到五矿二十三冶一公司承建的******项目工地从事木工工作。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据诉辩双方的意见，归纳本案二审的主要争议焦点有：1.一审判决医疗费等损失在工伤保险基金中支付是否正确？2.上诉人主张的停工留薪期的工资标准是否正确？3.一次性伤残就业补助金是否应予支持？4.一审认定的护理费是否正确？5.上诉人主张的鉴定费应否支持？ 关于争议焦点一。《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十七条明确规定治疗工伤所需费用、伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费、**费、辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等费用，从工伤保险基金支付，故***上诉要求法院明确其上述费用并判令用人单位先行垫付的上诉理由于法不符，不能成立。 关于争议焦点二。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”***上诉主张其在工地上干活平均工资为453元/天，却未提交充分证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应承担举证不能的不利后果。被上诉人也未证实***的实际工资待遇，一审法院酌定按统筹地区职工平均工资即2019年度在岗职工月平均工资5634元标准计算***的停工留薪期工资并无不当。同理，***的工伤待遇标准问题，不再赘述。虽然被上诉人在二审中辩称一审认定***停工留薪期有误，因未在法定期限内上诉，故不在本案审查范围。 关于争议焦点三。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”2019年11月，***已超六十周岁。***在一审庭审时对被上诉人提交的《***362421195902××××城乡居民社会养老保险支付汇总表》的真实性并无异议，故***已享受养老保险待遇。一审未支持***主张的一次性伤残就业补助金并无不当。 关于争议焦点四。上诉人对一审认定的护理费标准并无异议，但认为一审不支持2020年1月7日-3月12日的护理费不符合事实。从***的《吉安市中医院病员费用清单》来看，2020年1月7日-3月12日，均为治疗糖尿病的相关记录及床位费等，与***被认定工伤的摔伤治疗无关联，一审法院对此期间的护理费不予支持正确。 关于争议焦点五。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”即辅助器具费用系按国家规定的标准从工伤保险基金中支付，不以个人委托鉴定标准为准，故***主张为确定辅助器具费用而支出的鉴定费，一审未予支持亦无不当。 上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　陈　晨 审 判 员　*** 二〇二二年八月三十日 法官助理　*** 书 记 员　周　芳