某某、云南凯源建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云23民终827号

上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：***，男，1979年8月29日生，彝族，小学文化，农民，云南省元谋县人，住云南省元谋县。

委托诉讼代理人：杞晓军，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：王林，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：云南凯源建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区丽景园东路云波5社新村4栋3号。统一社会信用代码：91530000589647340Q。

法定代表人：赵钒钦，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林慧，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：赵云，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。

被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：***，男，1982年12月16日生，彝族，初中文化，云南省武定县人，住云南省武定县。

委托诉讼代理人：刘冰，云南毓勤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审本诉第三人、反诉被告）：杨雪江，男，1985年4月4日生，汉族，初中文化，云南省元谋县人，农民。住云南省元谋县。

上诉人***诉被上诉人云南凯源建设工程有限公司（以下简称凯源公司）、***、杨雪江建设工程施工合同纠纷一案，武定县人民法院于2020年7月12日作出（2019）云2329民初827号民事判决，***、凯源公司和***不服提出上诉，本院审理后作出（2020）云23民终1393号民事裁定，将本案发回重审。武定县人民法院重审后作出（2021）云2329民初123号民事判决，***不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销原判第一、二项内容，改判由被上诉人***支付***工程款344188.22元，且上诉人***无需支付修复加固等费用196500元及水电费2847.03元;2.本案一审、二审诉讼费，鉴定费用由被上诉人***承担，被上诉人凯源公司对上述费用承担连带支付责任。事实与理由：一、本案基本案件事实：1.被上诉人***与凯源公司是资质借用的关系。即2018年5月18日***借用凯源公司的相关资质与武定县东坡中学订立了《建设工程施工合同》，合同签订后由***自己进行施工。2.2018年7月6日***又与被上诉人杨雪江签订《施工协议书》，以总包的方式将东坡中学教学楼建设项目工程承包给杨雪江施工，并约定由***收取杨雪江工程中标价10%的管理费用343370元。3.2018年7月10日杨雪江再次与***签订《施工协议书》，杨雪江以总包的方式又将东坡中学教学楼建设项目工程承包给***施工，并约定由杨雪江收取***工程中标价15%的管理费用515064元。此后，***于2018年7月16日进场施工，杨雪江共同参与施工、管理。2019年1月17日,经***、杨雪江、***三方协商后，直接由***与***签订新的《施工协议书》。同日，***、杨雪江、***还签订了《移交合同协议书》，约定由上诉人***接手杨雪江尚未履行的合同施工内容，进行该工程的后续施工，并将杨雪江接收的材料移交***，杨雪江彻底退出。2019年4月底，因***迟迟未将发包方武定县教育局拨给被上诉人凯源公司的工程款拨给上诉人***，导致上诉人***在用完被上诉人凯源公司定购的钢筋、水泥等材料之后，为了工程能够继续施工，上诉人***自己垫资购买钢筋、水泥等建筑材料，自己交纳20000元押金之后与元谋县元马永发建筑材料租赁站租赁钢管、扣件等价值150000元的建筑设备。2019年4月30日，上诉人***因无力再继续垫付相关建筑材料款和施工班组劳务工资等费用，在工程一层的钢筋、支模板、一层板面完工之后就被迫停工。截止起诉之日，为完成武定县东坡中学教学楼建设项目工程，上诉人***尚差欠李先锋清土挖机台班费22620元，赵永林搭建安全围栏、彩钢瓦临时办公室等费用106000元，廖光银挖地基等基础工程费用28450元，杨志平砌后挡墙费用40570元，武定县狮山镇川武建材经营部钢筋款204277.16元、元谋集鑫钢材经营部钢筋、胶水等建筑材料款48699元，郭学文水泥款18870元，沙石款85860元，元谋县元马永发建筑材料租赁站租赁租金50000元，武正权施工班组做基础地梁以上工程的农民工工资218929元。另外，被上诉人***在将武定县东坡中学教学楼建设项目工程转包给上诉人***施工之后，2018年8月又将武定县东坡中学女生宿舍楼加固建设项目工程以上述方式转给上诉人***施工，该工程完工后，工程发包方武定县东坡中学、武定县教育局与上诉人***对工程进行了结算，结算的工程款为109000元，结算之后，被上诉人***至今仍未向上诉人***支付过任何加固女生宿舍的工程款。二、原判认定事实错误，导致判决错误。1.原判认定“***已完工的工程部分工程造价为1000588.22元，扣除***已收到的工程款942033元，***还应当支付***58555.22元。”错误，事实上***收到的款项总计只有656400元，而且是由凯源公司以代付的方式购买钢筋款396000元，水泥款100000元，抗震垫160400元，此外***再未收到过被上诉人的其它任何款项。而且本案经过多次开庭审理，被上诉人也自始至终未向法庭提交任何能够证实其已支付942033元工程款的证据。2.从被上诉人***将工程违法转包给杨雪江到最终***接手工程且被迫停工的整个过程中，凯源公司以及***从未就工程质量问题向***提出过异议，也从未对***施工部分内容进行过修复、加固等工作。因此，凯源公司、***诉称其对***所做的工程进行了返工并产生了259510元一事，上诉人不知情也不认可。退一万步讲，就算被上诉人确实单方面请案外人进场施工产生了费用，那么对于其是否有必要、是否具有合理性以及产生的具体费用上诉人都不知情。另外，真实的情况是被上诉人违约在先，没有按时拨付继续施工所必需的的工程款项，导致上诉人在施工过程中因突然缺少必要资金而被迫停工，使得工程搁置、工期延误，其单方面请人进场施工也并非返工，仅仅是对一楼部分工程的完善而已，所以其产生的费用与上诉人无关。综上所述，在案证据无法证实***已向***支付工程款942033元，也无法认定***是否对***施工部分工程内容进行过修复、加固并产生费用。另外，即便***确实聘请案外人进场对***施工部分工程内容进行过整改，那么对于其是否有必要、是否具有合理性以及产生的具体费用是否合理等关键问题都无法证实。据此，请求二审依法撤销原判第一、二项内容，发回重审或直接改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人凯源公司辩称，一审认定事实清楚，判决凯源公司对58000余元承担连带责任，在适用法律上突破了合同的相对性，无相关法律依据。但同意维持原判。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请法庭驳回上诉，维持原判。

被上诉人杨雪江作了维持原判的答辩。

***一审起诉请求：1.判令被告***支付原告工程款600000元（实际金额以鉴定结果为准），重审庭审中，原告当庭确认女生宿舍加固工程不包含在本案审理范围，扣减女生宿舍加固工程款后，本案诉请的工程款为491000元；2.本案诉讼费、鉴定费等相关费用由被告***承担;3.被告凯源公司对上述工程款、诉讼费、鉴定费等相关费用承担连带支付责任。

***一审反诉请求：1.由***、杨雪江返还反诉原告多支付的工程款259894.20元,计算方式：已支付给二人的工程款1140967元-881072.80元(实际完成的施工工程价款888737.36元-税款99299.27元-公司管理费14812.29元＋农民工工资保证金106447元)=259894.20元；2.由***、杨雪江返还反诉原告为其代付的农民工工资23975元；3.由***、杨雪江赔偿反诉原告因其所做工程质量不合格造成的经济损失259510元（加固、检测、整改、设计费用等）；4.由***、杨雪江支付施工期间使用的水电费2847.03元。以上四项合计546226.23元，抵扣***、杨雪江前期支付给反诉原告***的前期费用274720元，实际还需支付反诉原告271506.23元。

一审查明，凯源公司系武定县东坡中学教学楼建设项目中标单位，于2018年5月18日与武定县东坡中学订立《建设工程施工合同》，武定县东坡中学将其教学楼建设项目发包给凯源公司施工建设，工程签约合同价为3433706.77元。同年5月21日，凯源公司与***签订《内部承包合同》，凯源公司将其承建的武定县东坡中学教学楼建设项目工程全部转包给***施工管理建设。7月6日，***与杨雪江签订《施工协议书》，***将武定县东坡中学教学楼建设项目工程以中标合同以总包的方式承包给杨雪江施工。7月10日，杨雪江与***签订《施工协议书》，杨雪江将武定县东坡中学教学楼建设项目工程以中标合同以总包的方式承包给***施工。该工程***于7月16日进场施工，但仍由杨雪江与***进行对接。2019年1月17日，***、杨雪江、***签订《移交合同协议书》，约定由***接手杨雪江未完成的工程事项，进行该工程的后续施工，杨雪江将前期接受的所有材料和施工款移交给***进行该项目的施工，自愿解除2018年7月6日签订的《施工协议书》，由***与***签订同等的施工合同。同日，***与***签订《施工协议书》，***将武定县东坡中学教学楼建设项目工程以中标合同以总包的方式承包给***施工。2019年4月底，***停止施工。案件在审理过程中，经***申请鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心于2019年12月15日出具云鼎〔2019〕司鉴字第1622号鉴定意见书，武定县教育局招标的武定县东坡中学教学楼建设项目工程申请人***已完工的工程部分工程造价888737.36元。2020年10月29日，楚雄州中级人民法院向云南鼎丰司法鉴定中心发出关于进行补充鉴定的函，云南鼎丰司法鉴定中心于2020年11月18日出具司法鉴定意见补充书，其中第二条明确，不扣除10%的管理费及20%拆除外架的费用，武定县教育局招标的武定县东坡中学教学楼建设项目工程***已完工的工程部分工程造价1000588.22元。

一审另查明，庭审中经询问，当事人自认以下几个事实：一、***、杨雪江、***均自认没有建设工程相关资质；二、凯源公司与***均自认双方是转包关系，因工程尚未完工，双方并未结算；三、***与***均自认双方系个人之间签订《施工协议书》，均自认双方是转包关系；四、***认可2019年1月17日***、杨雪江、***三人签订的《移交合同协议书》中第二条“杨雪江已把前期接受的所有材料和施工款移交给***进行该项目的全面施工”。

针对本诉部分，一审认为，根据《最高人民法院关于适

用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，

适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另

有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同

纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行，

2021年1月1日废止）第一条规定“建设工程施工合同具有

下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的

规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或

者超越资质等级的；”根据该规定，本案中2019年1月17日***与***签订的《施工协议书》无效。根据《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行，2021年1月1日废止）第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”2019年1月17日，***与***签订的《施工协议书》无效，该协议中关于“甲方收取乙方招、投标和办理施工许可证的前期费用”约定均无效，即双方口述的“管理费”“提点费”约定无效。根据《云南鼎丰司法鉴定中心司法鉴定意见补充书》补充内容第2条，不扣除10%的管理费及20%拆除外架的费用，武定县教育局招标的武定县东坡中学教学楼建设项目工程***已完工的工程部分工程造价1000588.22元，该鉴定意见补充书可以作为确定本案***已完工部分工程造价的依据。***与杨雪江认为其二人系转包关系，实际由***进行施工，但对外仍是由杨雪江与***进行对接款项往来等事宜，直至2019年1月17日，***、杨雪江、***三人签订《移交合同协议书》后，由***与***直接对接。***认可该移交合同中关于杨雪江移交所有材料和施工款项的约定。现***要求***支付其工程款，本案中只能处理***应当支付给***的工程款问题，该问题涉及两部分款项需要查明，一是前期***支付给杨雪江后杨雪江又支付给***的款项；二是***直接支付给***的款项。根据当事人提交的证据,***出具的收条共分为两个部分：一、***提交杨雪江出具的金额分别为656400元及441934元的收条两份，杨雪江又提交***出具的与上述金额相同的收条两份。杨雪江、***均认可656400元的收条，***同意在应付工程款中予以抵扣，但对于441934元的收条二人均不予认可。***陈述“该441934元收条中的221320元是转到***个人公司账户，该221320元包含***与杨雪江约定的提点费137360元及***前期投标费用，***认为该221320元费用应由杨雪江承担，故写入了收条中，除了上述221320元，剩余款项均为支付案涉工程的农民工工资及直接支付给杨雪江的款项102937元。对于该陈述杨雪江表示属实，但对于221320中包含的***前期投标费不予认可。***是按杨雪江出具的收条又出具了金额与内容一致的收条，故对于杨雪江及***分别出具的441934元收条不作为本案定案依据，涉及杨雪江与***之间的款项问题由其二人自行协商解决或另案诉讼解决。二、庭审中，***对于2019年3月25日出具给***的42633元收条、2018年8月27日出具给杨雪江的36000元收条、2018年9月27日出具给杨雪江的6000元收条、2018年11月4日出具给杨雪江的12000元收条、2018年12月26日出具给杨雪江的24000元收条、2019年1月8日出具给杨雪江的20000元收条、2019年1月17日出具给杨雪江的100000元收条、2019年2月3日出具给杨雪江的45000元收条均不予认可，认为没有收到钱，但又无法说明没有收到钱却出具收条的原因。***认可收到656400元材料款、杨雪江支付的农民工工资100000余元、***支付的微信转账10000元及40000元运输费，同意上述款项在***应支付工程款中予以抵扣。结合当事人陈述及在案证据情况，***及杨雪江已提交***出具的收条，但***对上述8份收条不予认可又无法说明理由，故本院对于上述8份收条予以采信，对于8份收条中确定的款项在***应付工程款中予以抵扣。即***已完工的工程部分工程造价1000588.22元，扣除***已收到的工程款942033元（656400+42633+36000+6000+12000+24000+20000+100000+45000=942033元），***还应当支付***58555.22元。因***没有建设工程相关资质，凯源公司系违法转包，由

凯源公司与***承担连带责任。

针对反诉部分，一审认为，反诉原告***要求由***、杨雪江返还多支付的工程款248298.67元的诉请，根据本案查明的事实，不予支持。反诉原告***要求***、杨雪江支付施工期间的水电费2847.03元的诉请，庭审中***予以确认，本院予以支持。反诉原告***要求***、杨雪江返还代付的农民工工资23975元的诉请，因反诉被告***、杨雪江不予认可,***提交的《领条》没有其他证据佐证系***、杨雪江拖欠的农民工工资，故本院不予支持。反诉原告***要求***、杨雪江赔偿因其所做工程质量不合格造成的经济损失259510元（加固、检测、整改、设计费用等）的诉请，根据***提交的证据及本院到云南联都建设工程监理有限公司调取的材料，能够证实武定县东坡中学教学楼建设项目工程因质量问题，武定县建筑工程质量监督站于2019年4月29日发出《工程质量整改通知》，经补强加固，***支付185000元加固工程款及11500元（4000元＋7500元）检测费。因2019年1月17日，***、杨雪江、***三人签订《移交合同协议书》，约定由***接手杨雪江未完成的工程事项，进行该工程的后续施工。故***支付的该加固费用应由***承担，***诉请的其余费用因无法确认系修复加固***、杨雪江施工期间造成的质量问题，故本院不予支持。庭审中，杨雪江提出其曾向***支付“提点费”及农民工工资保证金等费用，因杨雪江在本诉中系第三人身份，反诉中系被告身份，故该费用由杨雪江另案诉讼处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行，2021年1月1日废止）第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行，2021年1月1日废止）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由***支付***工程款58555.22元，由云南凯源建设工程有限公司承担连带责任；二、由***支付***修复加固等费用196500元及水电费2847.03元;三、驳回原告***的其他诉讼请求；四、驳回***的其他反诉请求；五、杨雪江在本案中不承担责任。上述执行款项，限判决生效之日起三十日内履行。本诉案件受理费4900元，由***承担410元，剩余4490元由***自行承担。反诉案件受理费2374元，由***、杨雪江承担2065元，剩余309元由***自行承担。

二审中，各方当事人未提交新证据。

二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见。上诉人***对一审认定的以下事实有异议：1.认定“不扣除10%管理费以及20%拆除外架的费用，……工程造价是1000588.22元。”错误。认为鉴定机构一开始鉴定程序违法，无权扣除管理费和拆除外架的费用，对工程造价1000588.22元的认定也过低，但因无法再鉴定，只能被迫认可该1000588.22元。2.认定“庭审中上述8份收条予以采信，对于8份收条中确定的款项在***支付工程款中予以抵扣。”不合理。认为这8份收条加起来的数额其实就是一审法院最终认定的942033元，但是***实际上收到的只有656400元，另外对***支付给我方的微信转账的10000元及40000元可以抵扣，因为***也收到过该50000元（不包括在656400元中，我方实际收到的就是656400元+50000元）。3.认定“***支付185000元加固工程款以及11500元检测费，合计196500元，”错误。一是对***是否真的进行了工程的加固不清楚，即便确实请第三方进行加固也产生了费用，但是否确实有必要进行加固或者进行返工没有证据支撑。4.认定水电费2847.03元由上诉承担不合理。整个施工建设项目部全部都是由***以及凯源公司继续使用，在此期间的水电费应该是由凯源公司和***自行承担。被上诉人凯源公司、***、杨雪江对一审认定的事实无异议。对各方当事人无异议的一审认定的其余事实，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合争议焦点予以评述。

经归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1.

***是否尚欠***案涉工程款344188.22元；2.***是否应当支付修复加固费196500元及水电费2847.03元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，***认可***和杨雪江出具的8份收条的真实性，不认可收到收条载明的285633元的款项，但其未提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。故***尚欠***案涉工程款并非344188.22元，而是一审认定的58555.22元。同时，根据一审调取的监理通知、工程质量整改通知、处理方案、案涉工程质量事故处理方案、武定县建设工程质量检测中心混凝土抗压强度检测报告、专家论证意见、云南建研建设工程检测鉴定有限公司检测报告等证据，结合***提供的支付185000元的加固费及11500元检测费等证据，能证明案涉工程存在质量问题需要加固并产生一定的费用。***对一审法院调取的证据三性无异议，虽不认可***支付了上述两笔费用，但也未提供反驳的证据，故***应支付***上述两笔费用共196500元。再者，***认可2847.03元的水电费是其施工时产生并已由***代缴，故2847.03元的水电费应由***承担。

另，上诉人***已支付的鉴定费26000元是否应当由双方当事人共同分担的问题。根据上述结算情况看，虽然***尚欠***工程款58555.22元，但***最后还应当支付***196500元修复加固费和2847.03元的水电费。同时，在二审中，***承认收到***通过微信转账支付的50000元，应当在656400元的基础上再增加50000元，本院基于不减损上诉人利益的原则及其还要支付工程款的因素考虑，鉴定费由上诉人***负担较合理，不宜由双方当事人分担。

综上，上诉人***的上诉无事实根据和法律依据，请求应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8575元，由上诉人***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　刘　芳

审判员　吴启贤

审判员　杨　洁

二〇二二年四月二十七日

书记员　朱丽娜