某某与辽宁泓润达建筑工程有限公司、辽阳万利矿业有限公司建设工程施工合同纠纷二审裁定书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民事裁定书 （2024）辽10民终1488号 上诉人（原审原告）：徐某某，男，1988年12月27日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。 委托诉讼代理人：***、***，辽宁同方(鞍山)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：泓润达公司，住所地：辽宁省鞍山市立山区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁晟通律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：万利公司，住所地：辽宁省辽阳市辽阳县吉洞峪满族。 法定代表人：***。 上诉人徐某某因与被上诉人泓润达公司、万利公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市辽阳县人民法院（2024）辽1021民初436号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2024年9月26日立案后，依法组成合议庭，于2024年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人徐某某及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人泓润达公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼，被上诉人万利公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。 徐某某上诉请求：一、请求判令依法撤销辽阳县人民法院(2024)辽1021民初436号民事裁定书并指定由辽阳县人民法院继续审理。事实与理由：一、一审裁定书认定上诉人与被上诉人泓润达公司系挂靠关系，但被上诉人万利公司对案涉工程挂靠关系存在不知情的事实错误，法律适用错误。首先，区分转包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合司【(2019)最高法民申729号民事裁定书中本院认为部分持该观点】。本案中，一审法院经依法审理后认定上诉人与被上诉人泓润达公司之间系挂靠关系，双方之间的协议书因违反法律规定而无效。既然认定上诉人与被上诉人泓润达公司之间系挂靠关系，那么就说明上诉人作为本案案涉工程的实际施工人，在项目投标和案涉建设工程订立阶段就已经深度参与，被上诉人万利公司作为案涉工程发包方经应当在项目伊始就明知上诉人系实际施工人的事实，但本案一审裁定书中却认为被上诉人万利公司对案涉挂靠行为不知情，被上诉人万利公司属于善意相对人(一审裁定书第6页末)，如此事实认定根本就是自相矛盾的事实认定。其次，即便一审法院认定上诉人与被上诉人泓润达公司之间系挂靠关系正确，那么说明案涉项目伊始阶段，被上诉人万利公司作为发包方就已经与上诉人之间达成了订立案涉工程施工合同的合意，上诉人与被上诉人万利公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，上诉人系案涉工程的实际施工人，且各方对此事实各方均无异议，上诉人向被上诉人万利公司主张权利应当得到支持。一、案涉工程合同虽系被上诉人泓润达公司与被上诉人万利公司之间签订，但项目实际承包及施工人均系上诉人“全额承包、独立核算、自主经营、自负盈亏”的方式承包经营组织施工，由上诉人自行投入，自行核算、自负盈亏的方式独立运作。在这种情况下，为保护实际施工人的利益，应赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，上诉人有权请求被上诉人万利公司支付欠付的建设工程价款并享有优先受偿权。二、上诉人以被上诉人泓润达公司的名义从被上诉人万利公司处承包工程，被上诉人万利公司在签订案涉建设工程施工合同时就知道上诉人系挂靠被上诉人泓润达公司承揽案涉工程的事实，上诉人为案涉工程的真实承包人，有权请求被上诉人万利公司支付工程款。即便是被上诉人万利公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道上诉人系挂靠被上诉人泓润达公司承揽案涉工程的事实，则应当认定系被上诉人泓润达公司从被上诉人万利公司承包到案涉工程后又将工程转包给了上诉人。这种情况下，上诉人亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求被上诉人万利公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论被上诉人万利公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道上诉人挂靠被上诉人泓润达公司承揽案涉工程的事实，上诉人均有权向其主张权利，上诉人是本案适格的诉讼主体【(2019)最高法民申4500号已生效裁判文书持上述裁判观点】最后，上诉人系案涉工程的实际施工人身份已经依法审理查明认定，即便上诉人与被上诉人泓润达公司之间的法律关系存在违法情形，但案涉项目实际早已由上诉人施工完毕并交付给被上诉人万利公司验收合格使用至今，被上诉人万利公司作为实际获利方，理应承担支付案涉工程款项的义务，现一审裁定书认定“现被告万利公司并没有将工程款支付给被告泓润达公司，故原告要求被告泓润达公司给付工程款的条件尚未成就。徐某某与泓润达公司的内部关系，双方仍可另寻法律途径解决”并裁定驳回上诉人的起诉(一审裁定书第7页)，难道说被上诉人万利公司作为实际获利一方，不需要基于诚实信用及公平合理原则向实际施工方支付案涉建设工程款项吗？上诉人经多次与被上诉人协商沟通未果的情况下只能寻求最后的救济途径，既通过诉讼的途径寻求救济，试问还有一审裁定书中所述的“另寻法律途径”吗？综上，一审裁定书认定的事实错误，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法查明上述事实，指定由辽阳县人民法院继续审理。 泓润达公司辩称：请求驳回上诉，维持原裁定。 万利公司二审未答辩。 徐某某向一审法院诉讼请求：请求判令二被告就拖欠的工程款680,438.51元及相应利息承担连带给付责任，利息从2021年10月26日起至全部款项付清之日止，以680,438.51元为基数，按全国银行间同业拆借利率计算至全部款项付清之日止；本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，2021年8月26日，万利公司(发包人)与泓润达公司(承包人)在鞍山市铁东区签订建设工程施工合同，将响山选厂边坡支护工程及尾矿坝增设排水沟和2号溢流塔加高工程以包工包料的方式发包给泓润达公司。总承包价499,000元，结算时以中标价格为准(除设计变更及现场签证外)不做调整。专用合同条款对合同内容进行了明确。2021年8月29日，双方在开工报告上加盖公章。2021年10月26日，双方在竣工验收单上签字加盖公章。2021年11月15日，泓润达公司出具工程结算书，工程造价589011元。2021年8月26日，万利公司将万利矿业办公楼、门岗烫防水工程及尾矿坝库2、5号溢流塔加高工程以包工包料的方式发包给泓润达公司。总承包价100,000元(含增值税)，结算时以中标价格为准(除设计变更及现场签证外)不做调整。专用合同条款对合同内容进行了明确。2021年8月29日，双方在开工报告上加盖公章。2021年10月26日，双方在竣工验收单上签字加盖公章。泓润达公司出具工程结算书，工程造价91,427.51元。另查，鞍山市千山区人民法院作出(2022)辽0311民初788号民事判决书，该判决书认定事实：2021年8月26日，泓润达公司与徐某某签订协议书，就相关工程项目施工合作事宜达成协议；工程名称；1、万利矿业办公楼、门岗烫防水工程及尾矿库2.5号溢流塔加高工程，2、响山选厂边坡支护工程及尾矿坝增设排水沟和2号溢流塔加高工程，3、金和矿业选厂作业区彩板、防水、路面维修工程，工程总造价：人民币100,000元(含9%增值税)，人民币499,000元(含9%增值税)，人民币505,022.98元(含9%增值税)；双方为合作伙伴关系，为表达合作诚意，徐某某应向泓润达支付本工程结算总值的12.8%综合费率；并约定在施工过程中产生的一切风险，如农民工工资纠纷、工伤事故、租赁合同纠纷等一切由徐某某引发的责任纠纷均由其承担，泓润达不予承担责任；因上述纠纷给泓润达造成的直接经济损失，双方均同意在徐某某未将损失款项补齐或工程款不足以弥补泓润达损失前，按照泓润达损失金额月利3%计算。鞍山市千山区人民法院认为原告泓润达公司与被告徐某某签订的协议书，系双方在明知徐某某在不具备建设施工资质的情况下，双方以借用资质和收取管理费为内容的挂靠经营合同，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。该判决已经(2023)辽03民终178号民事判决书维持。徐某某与泓润达公司之间挂靠关系已经生效判决认定。此外，2023年4月3日徐某某曾以泓润达公司、万利公司为被告向一审法院提起诉讼，称其于2021年8月挂靠于泓润达公司并承揽工程，2021年8月31日泓润达公司作为承包人与万利公司签订建设工程施工合同约定由润达公司负责万利矿业办公楼、门岗烫防水工程及尾矿库2、5号溢流塔加高工程与响山选厂边坡支护工程及尾矿坝增设排水沟和2号溢流塔加高工程的施工，后因原告撤回对万利公司的起诉，泓润达公司提出管辖权异议，一审法院因徐某某与泓润达公司系挂靠关系将案件移送鞍山市立山区人民法院。后徐某某在鞍山市立山区人民法院撤诉后重新向辽阳县人民法院提起本次诉讼。现各方均认可，万利公司作为发包方在与泓润达公司签订建设工程施工合同时对徐某某挂靠被告泓润达公司施工系不知情。被告泓润达公司于2024年7月8日为万利公司开具680,438.51元的增值税专用发票。上述事实，有原、被告双方陈述，原告提交的边坡支护工程及尾矿坝增设排水沟和2号溢流塔加高建设工程施工合同、工程交竣工验收单、结算书；万利矿业办公楼、门岗烫防水工程及尾矿坝库2.5溢流塔加高工程建设施工合同、工程竣工验收单、结算书；被告泓润达公司提供的徐某某2023年2月民事起诉状、鞍山市立山区法院(2023)辽0304第6333号民事裁定书、徐某某与泓润达签订的协议书、鞍山市千山区法院(2022)辽0311民初788号案件庭审笔录、民事判决书在卷为凭，上述证据经庭审举证和一审法院审查，予以确认。被告万利公司未提交证据。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效。本案中，原告徐某某与被告泓润达签订的协议书，系双方在明知徐某某不具备建设施工资质的情况下，双方借用资质和收取管理费为内容的挂靠经营合同，违法了法律强制性规定，应认定徐某某与泓润达公司签订的合同无效。徐某某与泓润达公司之间的为挂靠关系已经生效判决认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，转包和违法分包的实际施工人，可以突破合同相对性起诉发包人，现各方均认可被告万利矿业在签订合同时对徐某某与泓润达之间的挂靠行为不知情，万利公司属于善意相对人，万利公司与泓润达签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，故原告无法突破合同相对性起诉发包人。现被告万利公司并没有将工程款支6付给被告泓润达公司，故原告要求被告泓润达公司给付工程款的条件尚未成就。徐某某与泓润达公司的内部关系，双方仍可另寻法律途径解决。因徐某某不能突破合同相对性直接向发包人万利公司主张权利，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，裁定：驳回徐某某的起诉。案件受理费10,604元，原告已经预交，退还原告。 本院认为，本案二审争议焦点为原审法院应否对本案进行实体审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案原被告主体明确，各自有合同关系，诉讼请求具体明确，属于人民法院民事案件受案范围，管辖权亦无不当，符合法律规定的起诉条件。至于原告对于各被告的诉讼请求是否应予支持，属于案件实体审理范畴。据此，原审法院驳回起诉不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销辽阳县人民法院（2024）辽1021民初436号民事裁定； 二、本案指令辽阳县人民法院审理。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十八日 法官助理*** 书记员***