江苏中弘电力工程有限公司、某某挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏08民终1361号

上诉人（原审被告）：江苏中弘电力工程有限公司，住所地宿迁市经济开发区建陵道1号。

法定代表人：张莉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张明状，江苏苏沪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月28日出生，汉族。

委托诉讼代理人：孙卫东，江苏淮瑞律师事务所律师。

上诉人江苏中弘电力工程有限公司（以下除判决主文外简称中弘公司）因与被上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2022）苏0803民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日立案后，经双方当事人同意依法由审判员孙艳适用独任程序于2022年4月19日公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人张明状、被上诉人的委托诉讼代理人孙卫东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人中弘公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，并由被上诉人承担二审诉讼费。事实和理由：1.被上诉人尚欠上诉人231816元资质使用费、税费等费用未支付，上诉人只能将发包方退回的82042元予以留置；2.上诉人从未与被上诉人签订《合作补充协议》，该份协议系伪造，上诉人不予认可。

被上诉人***辩称，一审中上诉人并未就其所主张的231816元资质使用费、税费等费用提起反诉，上诉人对欠付被上诉人保证金的事实是无异议的，上诉人亦认可《合作补充协议》中其所盖公章的真实性。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判决中弘公司返还在淮安市淮阴力源电力实业开发有限公司（以下简称力源公司）施工的工程质量保证金82042元，并承担逾期付款利息（以82042元为基数，从起诉之日起至中弘公司实际付清之日止，按同期全银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；2.案件受理费由中弘公司负担。

一审法院认定事实：2016年1月1日，作为甲方的中弘公司与作为乙方的***签订《合作协议》，内容为：***经中弘公司同意后，可以使用中弘公司的资质证书。代为办理中弘公司所承接工程的招投标事宜。***全面负责中弘公司所承接工程现场的安全工作、文明施工。所有工程款必须汇入中弘公司基本账户，中弘公司扣除税金等后支付给***等……该合作协议签订后，***借用中弘公司的资质承接了案外人力源公司）的案涉工程。该工程经验收合格后，案外人力源公司通过中弘公司账户支付给***案涉工程款项，尚有案涉工程质量保证金82042元未支付。2017年4月9日，中弘公司作为甲方，***作为乙方，双方签订了《合作补充协议》，协议约定因甲方电力工程资质被江苏省电监会处罚原因致使甲方授权乙方在力源公司资质审查不过关，现造成乙方未能继续使用甲方资质在力源公司承接工程，对此所造成乙方的经济损失予以补偿，现甲方同意以下：一、1.甲方不收取乙方资质审查所需人员差旅费用；不收取乙方2017年资质使用费；乙方在2017年前如有欠甲方资质使用费，甲方也不再追要，以此作为补偿乙方在力源公司未中标的经济损失。2.对于乙方在2017年前在力源公司所承接工程中，包括工程质保金和工程保证金可退入乙方个人账户，也可以退入甲方账户，甲方在收到款项当日内不收取任何费用，将款项汇入乙方以下账户或指定账号。3.甲乙双方2017年后如需继续合作，甲方将不再按年收取资质使用费，则按0.3％收取工程总费用。二、本协议双方签字盖章即生效，乙方承诺不再追究甲方资质被处罚原因，造成乙方在力源公司未中标所造成的经济和名誉一切损失。同日，中弘公司出具授权委托书，授权***为中弘公司的代理人，处理在案外人力源公司所涉及所有工程质保金和工程保证金事宜，请求案外人力源公司将2017年前所有工程质保金和工程保证金全部转入***个人帐户或者中弘公司指定账号。2019年6月20日，***向案外人力源公司提出请求支付案涉工程质量保证金82042元。2019年6月28日，案外人力源公司向中弘公司账户付款82042元。2022年1月26日，***诉至一审法院。

一审法院认为，双方签订的合作协议，约定***经中弘公司同意可以使用中弘公司的资质证书，代为办理中弘公司所承接工程的招投标事宜。***全面负责中弘公司所承接工程现场的安全工作、文明施工。双方当事人之间签订的协议实质上为挂靠协议。挂靠是指无资质或弱资质民事主体通过协议形式依附于有资质或强资质民事主体，并以后者名义参与特定行业经营活动的行为。实际上，借用资质就是挂靠。法律禁止挂靠行为。双方之间的合作协议，因违反法律的强制性规定而无效。***借用中弘公司的资质承接了案外人力源公司的案涉工程后，***实际完成了案涉工程，且该工程已经竣工验收并结算，***作为工程的实际施工人有权取得该工程的工程款和工程质量保证金。本案双方之间争议的工程质量保证金82042元，系***承接的工程，在案外人力源公司返还给中弘公司后，中弘公司应当及时退还给***。中弘公司取得***实际施工的案涉工程质量保证金82042元，有案外人力源公司返还给中弘公司的付款申请单为证。中弘公司对此无异议，予以认定。***现要求中弘公司返还该案涉工程质量保证金82042元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。对于***要求中弘公司承担逾期付款利息的诉讼请求，因中弘公司没有将收到的案外人力源公司的付款及时返还给***，***要求中弘公司按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准承担逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。关于中弘公司以***提供的《合作补充协议》及《授权委托书》上的中弘公司签章，不符合中弘公司签章习惯为由进行抗辩，经审查，中弘公司的该抗辩理由，无事实依据，不予采纳。对于中弘公司以***欠其资质使用费用231816元至今未支付为由向***主张行使抵销权，因中弘公司未提起反诉，不予采纳。

一审法院判决：一、中弘公司于判决生效后十日内返还***案涉工程质量保证金82042元，并承担***该款项的逾期付款利息（利息计算：以82042元为基数，从2021年1月26日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1851元（***已预交925.5元），减半收取925.5元，由中弘公司负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

二审经审理确认一审法院查明的事实。

本院认为，关于上诉人应否向被上诉人支付案涉工程质量保证金问题。上诉人与被上诉人之间所签订的《合作协议》实质上系挂靠协议，违反了法律的强制性规定，故该协议无效。被上诉人***借用上诉人的资质承接了案外人力源公司的工程后，实际完成了该工程，且该工程已经被竣工验收并结算，案外人力源电力公司将案涉工程质量保证金支付给上诉人中弘公司后，上诉人应将及时将该质量保证金返还给被上诉人***。上诉人以被上诉人欠其资质使用费、税费为由主张留置，实际上系行使抵销权，但一审中上诉人并未提起反诉，本院不予理涉，上诉人可另案主张。

综上，上诉人中弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1851元，由上诉人江苏中弘电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　孙艳

二〇二二年四月二十九日

法官助理　缪珵

书 记 员　刘悦