福建琦裕建设工程有限公司、漳州市芗江市场开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽06民终3775号

上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州市芗江市场开发建设有限公司，住所地漳州市芗城区胜利西路386号（交通局四楼），统一社会信用代码913506025616616500。

法定代表人：吴雪嫣，总经理。

委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高奕钦，福建开度律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建琦裕建设工程有限公司，住所地福建省平和县长乐乡南庭村水井仔组，统一社会信用代码91350602058448748U。

法定代表人：赖小阳，总经理。

委托诉讼代理人：林志山，福建协兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，福建协兴律师事务所律师。

上诉人漳州市芗江市场开发建设有限公司（以下简称“芗江公司”）因与被上诉人福建琦裕建设工程有限公司（以下简称“琦裕公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院(2020)闽0602民初9313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人芗江公司的委托诉讼代理人蔡朝阳、高奕钦，被上诉人琦裕公司的委托诉讼代理人林志山、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

芗江公司上诉请求：1、驳回琦裕公司“判令芗江公司立即支付工程款2536354.8元”的诉讼请求；2、解除芗江公司与琦裕公司于2017年6月28日签订的《建设工程施工合同》；3、琦裕公司退还工程款1964118.2元；4、琦裕公司应支付芗江公司违约金404706.2元。事实和理由：一、案涉工程逾期竣工事实清楚，且琦裕公司未按照合同约定提供工程实施和竣工所需的相关资料，已构成违约，应当依法依约承担逾期竣工、未提供工程实施和竣工所需的相关资料违约金404706.2元。案涉工程于2017年7月13日开工，但并没有证据证明案涉工程“已投入使用”。琦裕公司提交的新闻报道，只能证明案涉三个市场提升改造进度，并不能证明案涉工程“投入使用”。即使已投入使用，也应当查明“投入使用”具体时间，但一审法院并未查明，既然具体竣工时间无法明确，就不应视为已经竣工，一审对事实认定存在矛盾。另外，本案并不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三款规定，适用该规定的首要条件为“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用”。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款12-2-（4）-18、补充条款第21.8约定：为了确保市场能够正常运营，在施工过程中需采取一半场地营业一半场地施工，承包人应当采取有效防护措施，避免施工对市场内人员及交通的影响。即双方约定琦裕公司施工过程中，商户是可以营业的。对于工程施工的同时商户进行正常营业琦裕公司不但是知道的，且还有义务“避免施工对市场内人员及交通的影响”，因此不存在着“发包人擅自使用”的事实。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三款规定，还应当满足发包人“转移占有建设工程”。本案的承包范围为三个市场提升改造工程，除了摊位、水池水沟等地面、地下设施外，还包括广告牌、墙体墙面、天棚等立体空间、部位，即使如可以认定工程已使用（当然非擅自，且系商户经营而非发包人使用），也是承包内容的小部分，其他所有立体部分并没有“转移占用”。本案工程系市场提升改造工程而非新建工程，根据上述《建设工程施工合同》专用条款12-2-（4）-18、补充条款第21.8约定可知，本案不存在着工程先转移给琦裕公司，再由琦裕公司转移给芗江公司的问题。而且案涉工程至今未达竣工验收条件。自琦裕公司进场施工至2017年11月开始，芗江公司多次组织各单位共同对涉案工程进行初验，但均因琦裕公司施工的工程存在诸多质量问题，不符合合同约定和规范性文件要求的条件，至2020年8月12日时，仍无法通过验收。故根据2018年2月11日琦裕公司出具的《预支工程款借条》自认的“工程存在各种质量问题没有按期保质完工，需要进行整改，因整改未完成”，可以证实截止2018年2月11日工程尚未竣工，即使以该时间节点计算，琦裕公司施工的工期596天，扣抵合同约定工期60天及因金砖会议顺延6天外，延误工期530天。而且琦裕公司至今未根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款16.2.2.(5)约定提供工程实施和竣工所需的相关资料，也已构成违约，应当承担违约责任。二、案涉工程存在严重质量问题，琦裕公司有相应的证据加以证明，琦裕公司作为承包人，举证证明承包施工的工程质量合格是其法定义务，也是合同约定义务。即使案涉工程以“擅自使用”为前提推定“视为已经竣工”，因芗江公司已提交证据证明案涉工程存在质量问题，如果琦裕公司主张其承包施工的质量合格，应当通过申请鉴定的形式以鉴定结果证明工程不存在质量问题。其次，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的前提条件为“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用。”，据第一条上诉理由所述，本案不存在芗江公司“擅自使用”工程的事实，除了摊位、水池水沟等地面、地下设施外，其他如广告牌、墙体墙面、天棚等立体空间、部位并没有“转移占用”。故琦裕公司以自行的行为拒绝履行后续合同义务，芗江公司提出的解除双方签订的《建设工程施工合同》、返还已领取的工程款有事实和法律依据。三、福建安华发展有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定程序违法，鉴定方法错误，未在独立、公正的专业分析基础上进行鉴定，鉴定内容、鉴定结果违背客观事实，不能作为本案定案依据。首先，根据《建设工程造价鉴定规范》第5.2.2鉴定步骤中规定，鉴定人已采取先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对的方式逐步完成鉴定；第5.2.3规定，鉴定机构应在核对工作前向当事人发出《邀请当事人参加核对工作函》；第5.2.4规定，在鉴定核对过程中，鉴定人应对每一个鉴定工作程序的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认；第5.2.5规定，鉴定机构在出具正式鉴定意见之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见征求稿和征求意见函。案涉工程造价鉴定过程中，芗江公司只收到2021年05月18日的《工程造价鉴定意见书》，在此之前未收到鉴定人发出的核对函，也未收到鉴定意见征求稿和征求意见函，剥夺了芗江公司提出意见或核对的权利。其次，鉴定机构鉴定方法错误。根据《工程造价鉴定意见书》所示，鉴定结论的工程造价以合同价加上变更增加工程量造价构成，而在琦裕公司实际施工过程中，变更图纸的施工内容有一部分是对合同内施工图纸的变更，在核增变更图纸工程量时，对原施工图的变更部分应当相应的核减，如部分管道由原设计的PVC材料变更为不锈钢管，在《分部分项工程量清单与计价表》中核增不锈钢管造价，但在合同总价中未核减PVC管造价，等等不一而足。根据《建设工程造价鉴定规范》规定，勘察现场是鉴定的方式方法之一，但鉴定机构在未勘察现场的情况下，直接以芗江公司用于证明案涉工程存在“质量问题”的《公证书》作为工程现状的依据，以偏概全。再次，鉴定机构未在独立、公正的专业分析基础上进行鉴定，鉴定内容、鉴定结果违背客观事实。鉴定机构将未经业主单位、设计单位、监理单位确认的图纸、《工程联系单》、《图纸变更设计变更单》等材料直接作为鉴定依据，芗江公司在质证意见中提出有的书面材料中的施工内容被上诉人并未施工（如编号为002、06、12、13、14、16、17、21的《工程联系单》）后，鉴定机构仍未到施工现场核对，仅进行书面回复，但在回复中又未说明具体的理由，以“本项目在鉴定时属于施工合同纠纷”搪塞，让芗江公司不知其所以然。且根据琦裕公司《起诉状》自认，其实际完成的工程量为：合同约定固定总价3847061.98元（包含暂列金20万元，再加上变更增加工程量价款465437元。扣除暂列金20万元，琦裕公司自认工程总价为4112498.98元，而福建安华发展有限公司的鉴定结论高达4500473元，较之琦裕公司的自认数额高出387974.02元。最后，一审法院以鉴定机构的鉴定结论认定案涉工程造价，是一种以鉴代审的行为，程序违法。芗江公司就福建安华发展有限公司的鉴定结论向一审法院提出重新鉴定申请，且要求鉴定人员出庭进行解释说明。但一审法院未对此予以任何回复和释明，未重新进行鉴定和通知鉴定人员出庭，程序违法。

琦裕公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、关于案涉工程是否逾期竣工的问题。案涉工程工期延长非琦裕公司过错所致，施工过程中因政府通知，2017年9月1日至9月6日停工，且施工过程中根据现场实际情况，由设计单位经业主要求提升改造项目内容变更设计增加了工程量，发包方在多次会议过程中提到施工不能完全按照图纸进行等才延长了工期。且竣工验收所需的所有内页资料，琦裕公司多次要将资料移交给芗江公司，但芗江公司拒绝接收，直至一审审理结束，芗江公司仍然拒绝对资料进行交接。根据一审法院委托的福建安华发展有限公司出具的工程鉴定结果：“设计变更导致实际所需延长的工期，经我司鉴定，本项目由于存在质量问题需要进行整改。因整改未完成，无竣工报告及相关的竣工资料。实际施工的工期不确定，设计变更导致实际所需延长的工期无法判断。”因此，芗江公司要求琦裕公司承担逾期竣工违约金的主张没有事实和法律依据。另，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三款的规定，认定案涉工程“视为已经竣工”，事实清楚，适用法律正确。根据琦裕公司提交的闽南网报道可以证实案涉工程于2017年11月全部交付投入使用。根据前述规定，本案的工程应以交付使用时视为竣工。而芗江公司上诉所称的《建设工程施工合同》专用条款12-2（4）-18、补充条款21.8的约定，是双方关于合同价格、计量与支付的约定，且该条款所约定的一半营业一半施工，也符合案涉民生工程的特性，在改造完投入营业前也需发包人进行确认才能投入使用。二、琦裕公司并未抛弃工程，案涉《建设工程施工合同》已履行完毕。因案涉工程系市场改造工程，边施工边投入使用，由路人随意进出不小心破坏，市场玻璃被敲破，电线整捆安装好被人为剪断等等原因，导致工程需不断进行保修和维护。而工程交付使用后，出现这些问题系属于工程质量在保修期内的保修责任，不是工程质量不合格的问题，且琦裕公司均已根据发包方及监理的要求进行维修。芗江公司也没有任何证据证明案涉工程存在质量问题。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”。对芗江公司主张工程存在质量问题且要求解除合同，退还工程款的请求不予支持是正确的。三、案涉《工程造价鉴定意见书》鉴定程序合法、鉴定结果客观真实，一审判决予以采纳并无不当。案涉《工程造价鉴定意见书》系经一审法院委托的具备专业的工程造价咨询企业资质的第三方鉴定机构所出具的鉴定意见，也系依据诉讼双方所提供的且经过充分质证后的证据材料得出的客观、真实的鉴定结论。《工程造价鉴定意见书》中载明了：“工程造价及其相关经济问题存在固有的不确定性，本鉴定意见的依据是贵方委托书和送鉴证据材料，仅负责对委托鉴定范围及事项作出鉴定意见，未考虑与其他方面的关联。”芗江公司主张琦裕公司未按要求施工，理应承担相应的举证责任，但其并未提供证据加以证明，鉴定机构根据现有双方所提供的证据作出鉴定意见具有充分的事实和法律依据。一审法院未予重新鉴定并无不当，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形…”的规定，芗江公司并未提供证据证明鉴定意见存在上述法定重新鉴定情形，故一审法院未予重新鉴定，程序并未违法，一审判决采纳该鉴定结论也符合法律规定。

琦裕公司向一审法院起诉请求：一、判令芗江公司立即支付工程款2536354.8元；二、本案诉讼费用由芗江公司承担。

芗江公司向一审法院反诉请求：一、解除芗江公司与琦裕公司于2017年6月28日签订的《建设工程施工合同》；二、琦裕公司退还芗江公司已付的工程款121.41182万元；三、琦裕公司退还芗江公司预借的款项75万元；四、琦裕公司支付芗江公司拖欠农民工工资的违约金10万元和管理费11.25万元；五、琦裕公司支付芗江公司逾期竣工违约金40.47062万元；六、案件受理费、保全费由琦裕公司承担。

一审法院认定事实：2017年6月28日，琦裕公司中标被告芗江公司的农贸市场（延通、北桥、南河）提升改造工程项目，琦裕公司与芗江公司签订《建设工程施工合同》1份约定：“工程承包范围为农贸市场（延通、北桥、南河）市场提升改造项目施工，具体以招标人提供的设计施工图纸、有关设计变更通知、工程造价资料所列指的范围、招标文件以及招标人对招标文件的答疑、澄清、修改或补充说明为准；合同计划开工日期为2017年7月13日，计划竣工日期为2017年9月12日，总工期为60日历天（注：延通、北桥、南河3个市场须同时开工，同时进行）；工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为3847061.98元，其中暂列金额为200000元，合同价格形式为固定总价加风险包干。合同专用条款第12.4.4（3）明确发包人支付进度款的额度为：安全防护、文明施工措施费于施工合同签订后10日内由发包人一次性支付给承包人；按工程竣工验收合格后15日内支付至合同价款的80%；工程结算审核定案，工程资料完整归档后15日内支付至结算总价的95%；预留结算总价款的5%作为质量保修金，质量保修金的退还按《工程质量保险书》中的约定”等。2017年8月31日，芗江公司向原告琦裕公司发出《停工通知》：根据漳州市政府通知，为确保厦门金砖会议召开，2017年9月1日起至9月6日禁止施工。2020年6月18日，琦裕公司向漳州市公证处申请对闽南网关于“芗城三大农贸市场改造完成过半，延通市场西部摊位已改造完”的网页和漳州菜篮子网站关于“市区三大农贸市场改造进入施工阶段预计10月完工开业”（2017-07-26）、“漳州10个农贸市场提升改造已有两个投用”（2017-09-30）、“芗城三大农贸市场改造完成过半”（2017-10-31）、“北桥等三个提升改造市场，抽号选摊工作有序”（2017-10-31）的网页进行证据保全公证，2020年6月19日漳州市公证处的（2020）漳证民内字第7636号公证书予以公证。在施工过程中，根据现场实际情况，经业主同意，对案涉工程的提升改造项目工程内容进行设计变更，增加案涉工程量。2017年7月12日，琦裕公司出具《声明》1张给芗江公司记载：本工程的预算审核价为4299665元（含暂列金为200000元，暂列金不取税费、不优惠）；工程中标价为3847061.98元（含暂列金为200000元，暂列金不取税费、不优惠），优惠率为89.47%。我方在此声明：农贸市场（延通、北桥、南河）提升改造项目施工的工程量均按89.47%的优惠率进行折算。2018年2月11日，芗江市场公司向琦裕公司支付工程款75万元，琦裕公司出具《预支工程款借条》1份给芗江公司记载：“工程存在各种质量问题没有按期保质完工，需要进行整改，因整改未完成，后期工程款无法按照合同约定拨付。2018年2月8日上午，该工程的部分农民工到漳州市芗城区信访局信访反映拖欠农民工工资问题。因此，琦裕公司向芗江公司预借工程款75万元，用于发放农民工工资。琦裕公司同意按双方签订的《建设工程施工合同》16.2.2.（4）承担未按期支付农民工工资的违约责任”。2020年8月12日，案涉工程监理单位福建众亿工程项目管理有限公司、设计单位福建省豪庭建设有限公司、建设单位漳州芗江市场公司共同出具《农贸市场（延通、北桥、南河）提升改造工程》1份记载：工程联系单编号002变更项目（北桥地下室变更项目）经三方核实认定未完成项目如下：1.根据甲方要求新增地下室仓库（仅砌墙隔断）；2.根据甲方要求新增地下室入口处收水沟及收水池；3.根据甲方要求新增地下室仓库照明及插座。2020年8月12日，芗江公司因工程的质量问题，向漳州市公证处申请对三个农贸市场（延通、北桥、南河）的部分现状进行证据保全，公证处受理后派出公证员与芗江市场公司的委托代理人、福建省豪庭建设有限公司工作人员、福建众亿项目管理有限公司工作人员、漳州市芗城区市场服务中心工作人员一起前往三个市场。同日，福建众亿项目管理有限公司（监理单位）、福建省豪庭建设有限公司（设计单位）、漳州市芗江市场开发建设有限公司（建设单位）就三个市场存在问题出具《农贸市场（延通、北桥、南河）提升改造工程》一份。2020年8月14日，漳州市公证处的（2020）漳证民内字第10380号公证书、（2020）漳证民内字第10381号公证书对三个农贸市场（延通、北桥、南河）的现状予以公证。芗江公司已向琦裕公司支付工程款1964118.2元。

2020年10月14日琦裕公司向一审法院提起诉讼。2020年11月15日芗江公司向本院提出鉴定申请请求：1.对涉案的（延通、北桥、南河）三个农贸市场，没有按设计图、施工图的要求施工，以及施工质量不合格、不符合要求的工程量和重置费用进行司法鉴定；2.对涉案的延通、北桥、南河三个农贸市场需要保修、维修事项目的费用进行司法鉴定。一审法院委托厦门欣途工程技术有限公司进行鉴定。芗江市场公司以鉴定费用过高为由，未在规定期限内缴交鉴定费，一审法院按自动撤回鉴定处理。2020年11月20日琦裕公司向一审法院申请鉴定：本案实际工程造价和琦裕公司因设计变更导致实际所需延长的工期。经一审法院委托，2021年5月18日福建安华发展有限公司出具闽安鉴【2021】010号《工程造价鉴定意见书》鉴定结论：“工程鉴定结果《农贸市场（延通、北桥、南河）提升改工程》实际工程造价4500473元。设计变更导致实际所需延长的工期，经我司鉴定，本项目由于存在质量问题需要进行整改。因整改未完成，无竣工报告及相关的竣工资料。实际施工的工期不确定，设计变更导致实际所需延长的工期无法判断”。

一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。因本案工程边改造边使用，双方对竣工时间、工程质量、工程价款问题等存在争议。一、关于本案工程竣工时间是否逾期问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案工程未竣工验收，但已于投入使用，视为已经竣工。根据《建设工程施工合同》约定案涉项目工程开工时间为2017年7月13日，竣工时间为2017年9月12日，工期为总日历60日。在项目施工过程中因金砖会议、涉及图纸变更等原因施工工程量增加，施工工期延长，后又因工程项目整改未完成等原因，具体竣工时间无法明确。根据福建安华发展有限公司出具的工程鉴定结果：“设计变更导致实际所需延长的工期，经我司鉴定，本项目由于存在质量问题需要进行整改。因整改未完成，无竣工报告及相关的竣工资料。实际施工的工期不确定，设计变更导致实际所需延长的工期无法判断”。芗江公司请求琦裕公司支付逾期竣工违约金40.47062万元，因工期无法确定，芗江公司应承担举证不能的法律后果，故对于芗江公司逾期竣工违约金的主张，不予支持。二、关于工程质量问题。芗江公向一审法院提出对案涉工程质量等问题鉴定申请，但因未在规定期限内缴交鉴定费，工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”，故对于芗江公司主张工程存在质量问题，要求解除芗江公司与琦裕公司于2017年6月28日签订的《建设工程施工合同》及琦裕公司退还芗江公司已付的工程款121.41182万元的请求，证据不足，理由不能成立，予以驳回。三、关于工程造价问题。根据福建安华发展有限公司的工程鉴定意见工程造价为4500473元，扣除芗江市场公司已向琦裕公司支付的工程款1964118.2元，芗江公司尚欠琦裕公司工程款2536354.8元，现琦裕公司请求芗江公司支付工程款2536354.8元，合法有据，予以支持。四、因琦裕公司向芗江公司出具《预支工程款借条》时约定，琦裕公司同意按双方签订的《建设工程施工合同》16.2.2.（4）“承包人应当及时支付农民工工资。若出现因承包人拖欠民工工资导致民工到政府有关部门上访或向发包人索要工资等情形，发包人有权收取每次10万元人民币的违约金；若由发包人或由政府有关部门代为支付民工工资的，发包人有权从工程款中扣回代垫资金，并向承包人收取所代付的民工工资总金额15%的管理费”的违约责任。因故琦裕公司因未及时支付农民工工资，导致芗江公司预付工程款75万元，琦裕公司的行为已构成违约，琦裕公司应当按《建设工程施工合同》约定支付芗江公司违约金10万元和管理费112500元（750000元×15%）。芗江公司上述请求合法有据，予以支持，超过部分，证据不足，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十条、第十四条、第三十一条、第三十二条的规定，判决：一、芗江公司应于判决发生法律效力之日起十日内向琦裕公司支付工程款2536354.8元。二、琦裕公司应于判决发生法律效力之日起十日内向芗江公司支付违约金100000元和管理费112500元。三、驳回琦裕公司的其他诉讼请求。四、驳回芗江公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费27090.84元，由琦裕公司负担8127.34元，芗江公司负担18963.5元。反诉受理费18600元，由琦裕公司负担1525.2元，芗江公司负担17074.8元。工程造价鉴定费61800元，由琦裕公司负担。

二审中，芗江公司提供一组证据，《建设工程施工合同》，拟证明琦裕公司承包施工的案涉工程存在严重质量问题，未能达到竣工验收条件，芗江公司将工程发包给福建群达建设工程有限公司继续施工的事实。琦裕公司质证认为，对该证据真实性无法确认，与本案没有关联。发包人并非芗江公司，工程项目是北桥市场地下室补强加固，批准漳芗发改审【2020】63号，与芗江公司发包给琦裕公司的不一样，琦裕公司承包的工程是农贸市场（延通、北桥、南河）市场提升改造，批准文号为漳芗发改省【2017】25号，这两个工程不一样，工程立项不一样，琦裕公司施工的范围不包括北桥市场地下室。本院认为，芗江公司提供的该证据，发包主体及工程内容与本案均不具有关联性，故对该证据不予采信。对一审查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点为：一、案涉工程价款应该如何确定，芗江公司是否存在尚欠琦裕公司工程款？工程款金额是多少？二、工期延误违约金是否应支付；三、合同是否已履行完毕，还是解除？工程的开工、使用、竣工日期如何认定？四、涉案工程是否存在质量问题。对此，本院分析认定如下：

一、关于案涉工程价款应该如何确定，芗江公司是否存在尚欠琦裕公司工程款、工程款金额是多少的问题

本院认为，关于案涉工程的造价，一审法院根据琦裕公司的申请，委托福建安华发展有限公司进行造价鉴定，鉴定意见中认定工程造价为4500473元，芗江公司上诉认为福建安华发展有限公司的鉴定程序违法，鉴定方法错误，未在独立、公正的专业分析基础上进行鉴定，鉴定内容、鉴定结果违背客观事实，但未提供相应的证据证明，一审法院根据芗江公司的申请，亦通知鉴定人员到庭接受质询，因此，一审鉴定不存在违法，该鉴定意见可以作为定案依据，芗江公司该上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。芗江公司上诉认为，琦裕公司在一审起诉状中自认，其实际完成的工程量为合同约定固定总价3847061.98元（包含暂列金20万元，再加上变更增加工程量价款465437元，扣除暂列金20万元，琦裕公司自认工程总价为4112498.98元。本院认为，双方虽在合同中约定为固定总价加风险包干，但因双方并未办理结算，而且在施工过程中，确实存在着大量设计变更，不应按固定总价确定工程款，而且琦裕公司在一审鉴定机构作出鉴定意见后，已相应变更诉讼请求，并补交诉讼费，故不应以琦裕公司在起诉状中陈述的工程款作为定案依据，芗江公司该上诉理由没有法律依据。因此，一审法院认定工程款为4500473元，扣除芗江市场公司已向琦裕公司支付的工程款1964118.2元，芗江公司尚欠琦裕公司工程款2536354.8元，并无不当，可以维持。

二、关于工期延误违约金是否应支付的问题

本院认为，芗江公司上诉主张工期存在延误，认为琦裕公司未能举证证明工程已经投入使用及具体时间，不能推定视为已经竣工，应承担违约责任的上诉理由，不能成立。案涉工程在施工过程中，双方对因金砖会议停工6天，且存在设计变更不存在异议，琦裕公司提供闽南网的相关报道，作为工程进度的证据，而且芗江公司也实际使用了涉案工程，芗江公司未能提供证据证明存在工期延误的具体天数，应承担举证不能的法律后果，其上诉主张琦裕公司支付工期延误违约金，没有事实依据，不予采纳。芗江公司认为只部分使用摊位，其他立体空间未使用，与事实不符，本院不予采纳。芗江公司上诉还主张琦裕公司拖延交付工程实施及竣工所需的相关资料，本院在庭审时，明确询问琦裕公司是否愿意交付，其明确表示愿意，而芗江公司在本案一审反诉及上诉时，均未提出要求琦裕公司交付相关材料，因此，芗江公司以此为由主张琦裕公司支付违约金，没有事实与法律依据，本院不予采纳。

三、关于合同是否已履行完毕，还是应当解除的问题

本院认为，如前所述，芗江公司已实际使用案涉工程，其虽上诉认为《建设工程施工合同》专用条款12-2-（4）-18、补充条款第21.8约定：为了确保市场能够正常运营，在施工过程中需采取一半场地营业一半场地施工，承包人应当采取有效防护措施，避免施工对市场内人员及交通的影响。即双方约定琦裕公司施工过程中，商户是可以营业的。对于工程施工的同时商户进行正常营业琦裕公司不但是知道的，且还有义务“避免施工对市场内人员及交通的影响”，因此不存在着“发包人擅自使用”的事实。但该合同条款，系对合同价格、计量方式的约定，芗江公司是否使用，仍应以涉案三个市场是否已为芗江公司在使用而进行认定，故芗江公司该上诉理由，没有事实依据，不予采纳，涉案合同应认定为已履行完毕。

四、关于涉案工程是否存在质量问题的问题

本院认为，根据民事诉讼法谁主张谁举证的规定，虽然琦裕公司曾就工程需要整改出具过相关文件，但其主张系属于保修期内出现的质量问题，如上所述，芗江公司并未能就工程完工时间提供证据，而且又实际使用了案涉工程，故案涉工程在完工前是否存在质量问题，应由其承担举证责任，其在一审阶段申请鉴定后又未缴费而被视为自动撤回，应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院认定并无不当。

综上，芗江公司的上诉请求不能，不予采纳。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31897.43元，由漳州市芗江市场开发建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹跃光

审 判 员　林　莉

审 判 员　王梓聪

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　许伟森

书 记 员　曾晓宇

附：申请执行提示条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。