常州某某电子有限公司、江苏常溧建设工程有限公司申请撤销某某裁决撤销某某裁决民事裁定书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）苏04民特113号 申请人：常州***电子有限公司，住所地江苏省常州市新北区环保八路6号，统一社会信用代码91320411682966979T。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏铭勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范彧，江苏***律师事务所律师。 被申请人：江苏常溧建设工程有限公司，住所地江苏省溧阳市***横涧集镇（原横涧国土所办公楼），统一社会信用代码91320481066251451J。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏源博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢莜琦，江苏源博律师事务所律师。 申请人常州***电子有限公司（以下简称***公司）与被申请人江苏常溧建设工程有限公司（以下简称常溧公司）申请撤销**裁决一案，不服常州***员会（以下简称***）2020***字第0075号**裁决，向本院申请撤销该**裁决。本院于2022年8月3日立案后进行了审查。现已审查终结。 申请人***公司称：1.请求撤销***作出的2020***字第0075号**裁决；2.本案诉讼费由常溧公司承担。事实和理由：（一）**程序违反法定程序。***先后委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司（以下简称常州建科院）出具《检验鉴定报告》（报告编号FSFJD2000012)和建银工程咨询有限责任公司（以下简称建银咨询公司）出具《工程造价鉴定意见书》（项目编号JYZX-ZJ-JS-2021-02190），***公司对上述检验鉴定报告和工程造价鉴定意见书部分内容存在重大异议。***公司分别与上述两个鉴定机构进行沟通，但两机构对部分问题相互推诿。2022年5月23日，***公司向***申请鉴定人于2022年5月27日出庭接受询问，但开庭当日鉴定人常州建科院未能出庭，违反了《常州***员会**规则》（以下简称《**规则》）的第七十条规定。根据《**法》第五十八条第一款第三项，***公司有权请求法院依法撤销该裁决。（二）关于卫生间瓷砖费用，常溧公司在历次庭审和听证中均同意扣除瓷砖费用80000元，但常溧公司在最后一次2022年5月27日庭审中撤回自认，***在未经***公司同意的情况下裁定瓷砖修复工程造价不再包括己扣除的80000元卫生间瓷砖费用错误。（三）关于车间三四层，虽然是以***公司名义进行委托，但该第三方是常溧公司引进，常溧公司是在质量问题修复不好后与***公司协商引入第三方，并承诺修复费用由常溧公司承担。目前该楼层仍未修复好，相关后续修复费用还应由常溧公司承担，***裁定常溧公司不承担该楼层修复费用错误。（四）关于涨价费用，《补充协议》第四条约定非常清楚，中间有钢材和浇筑混凝土涨价与甲方无关。同时，后期付款与常溧公司工程质量存在严重质量问题有关，且常溧公司出具承诺书，不修复好***公司有权不支付后续工程款。***曲解合同条款，支持涨价费用35000元错误。（五）关于利息，常溧公司出具承诺书，未维修好工程质量问题前***公司不支付尾款。同时本案**过程中，关于应付工程款金额一直处于不确定状态。***支持常溧公司从2020年3月11日开始计算利息错误。（六）常州建科院违规出具鉴定报告。案涉工程存在诸多严重质量问题，常溧公司出具《****书》承诺对已发现的严重质量问题进行逐项维修，***公司附条件的同意进行工程竣工验收。***公司认为常州建科院应按照案涉工程竣工验收合格之前的国家工程建筑规范出具鉴定报告，而非工程验收合格之后的标准，违反了工程双方****书的约定。***依据该两份鉴定报告作出裁决系程序错误。（七）***公司和常溧公司在**程序中均未提交设计/竣工图纸作为证据，***也未组织质证。常州建科院、建银咨询公司均把设计/竣工图纸作为鉴定依据，据此作出的检验鉴定报告、工程造价鉴定意见书，违反法定程序，不合法。（八）常州建科院不具有鉴定资质，鉴定人员不具备鉴定资格，且安排不相干人员出庭，出具的检验鉴定报告不合法。（九）常州建科院遗漏工程质量鉴定范围，出具的检验鉴定报告不全面、不客观。（十）建银咨询公司“以鉴代裁”，将未经质证的图纸、预算造价书作为鉴定依据违反法定程序，出具的工程造价鉴定意见书不客观、不合法。 被申请人常溧公司称：（一）**程序并未违反法律规定。第一，根据《**规则》第七十条，鉴定机构既可以出庭答复，也可以书面回复双方的异议。本案中，常州建科院于2021年2月4日出具了检验鉴定修复报告，在鉴定前、鉴定中、鉴定后，常州建科院或采取书面的形式、或采取出庭的形式对案涉的鉴定争议进行答复，并没有违反**规则。第二，在历次的**开庭过程中，**员都会询问双方是否对本案至今为止的所有**程序（包括鉴定程序）有异议，双方均答没有异议。第三，只有在工程修复方案鉴定确定后才会启动系修复造价的鉴定，所以建银咨询公司方会在2022年的5月13日出具修复造价鉴定报告。（二）针对***公司提出的建科院违规出具鉴定报告的意见。第一，常州建科院受托鉴定系***公司的申请。《****书》并非鉴定依据，申请材料系由***公司提交，且经双方质证并经双方确认程序无误。在启动鉴定程序前，***要求双方提供与鉴定相关的材料，并且告知了逾期不提交的举证不能的后果。在2021年的4月8日鉴定报告经过了双方书面质证，***再度询问是否还有补充，双方均答无。根据《**规则》第七十一条，如果一方当事人对鉴定结论有异议，可以申请重新鉴定。本案结案之前***公司从来没有申请重新鉴定，在其放弃了**权利的情况下，如果允许其通过撤销**裁决来实现推翻鉴定程序、鉴定结论，违背了一裁终局的法律规定，更违反了举证规则的程序限制。第二，***公司是拒绝了常溧公司继续进行维修才会通过**程序启动修复鉴定，鉴定修复方案和修复所产生的造价，以替代常溧公司的直接维修，因此《****书》并没有作为鉴定依据。《****书》所载的内容是***公司要求常溧公司作为建设方对工程进行维修的书面承诺，如果作为双方的维修方案，则自然没有后续的修复和造价鉴定。***公司将《****书》一物二用，不符合委托鉴定的申请条件，也不符合其证明目的；（三）针对***公司提出的鉴定机构不具备鉴定资质的意见。常州建科院的鉴定类别为建设工程质量检测，而本案所涉的纠纷与***公司所申请的修复也具有相关性。***公司混淆了设计资质和工程质量鉴定的资质。***审中**员询问双方是否能选定一个鉴定机构，***公司答复建议常州建科院，常溧公司答复称同意常州建科院制作修复方案。该公司不仅通过了鉴定名册名录，同时也系***公司主张的鉴定机构。关于出庭人员的身份和其专业的能力，只要该出庭人员属于常州建科院的工作人员，具有建设工程的相关技能证书，即符合法定的鉴定资格，出庭人员仅系案涉工程现场的工程进行答复。（四）常州建科院系双方共同选定、程序合法，建科院列入江苏省人民法院委托鉴定机构电子信息平台，具有鉴定资质，鉴定事项符合公示的鉴定类别。鉴定范围经***询问、双方确认，不存在遗漏与违规情况。（五）关于***公司对造价预算书、图纸的质疑。2020年5月29日开庭时，造价预算书经庭审确认作为造价鉴定依据。鉴定依据的图纸系鉴定人从档案调取，且造价鉴定时***公司对档案馆调取的图纸三性无异议。（六）修复鉴定、修复造价鉴定程序经多次确认，***公司从未提出异议。 经审查查明：常州***员会于2020年3月11日受理***公司与常溧公司建设工程施工合同纠纷一案，于2022年7月6日作出2020***字第0075号**裁决：（一）常溧公司向***公司支付工程修复费用2028184.44元；（二）常溧公司补偿***公司的律师代理费用50000元;（三）***公司向常溧公司支付工程款2474593.06元及利息（利息以2474593.06元为基数，自2020年3月11日至实际付清之日止，按照同期银行贷款利率/同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中暂算至裁决之日为220072.68元）；（四）***公司补偿常溧公司的律师代理费用85000元；（五）驳回***公司的其他**请求；（六）驳回常溧公司的其他**反请求；（七）本案本请求**费29779元、保全费5000元、质量鉴定费319000元、修复造价鉴定费140000元，合计493779元，由***公司承担62114元，常溧公司承担431665元（上述款项均已由***公司垫付，常溧公司承担部分应迳付***公司）；（八）本案反请求**费38155元、工程造价鉴定费60000元，合计98155元，由***公司承担85107元（上述款项均已由常溧公司垫付，***公司承担部分应迳付常溧公司），常溧公司承担13048元。以上各项义务，双方当事人均应于裁决送达之日起15日内向对方履行完毕。 涉案**裁决书“举证与质证”部分载有：***公司在**期间向***提出工程质量鉴定申请，***予以接受。对于鉴定机构的确定，双方共同选定常州建科院作为该事项鉴定机构。对于鉴定内容的确认，双方在***开庭、听证过程中充分发表了意见，***公司并于2020年8月19日明确其鉴定申请的内容：（1）车间二、车间三的所有卫生间墙面瓷砖脱落、空鼓，由鉴定机构现场勘查，并由鉴定机构确定脱落、空鼓范围，确定修复方案；（2）车间二的一层、车间三的一层地坪空鼓、开裂是否符合设计图纸和合同、补充协议书约定的质量标准，如不符合的，则由鉴定机构判断是否需要修复，如果需要修复的，则由鉴定机构出具修复方案；（3）车间二的二层、三层和车间三的二层地坪空鼓、开裂是否符合设计图纸和合同约定的质量标准，如不符合的，则由鉴定机构判断是否需要修复，如果需要修复的，则由鉴定机构出具修复方案；（4）车间二、车间三所有外墙、窗户、屋顶渗水，由鉴定机构对修复的范围进行确定，并确定修复方案。常州建科院经鉴定，于2021年2月4日出具FSFJD2000012号检验鉴定报告（以下简称检验鉴定报告一），于2021年9月27日出具FSFJD2100011号检验鉴定报告（以下简称检验鉴定报告二），于2022年2月17日出具常建科（2022)***第013号联系函，分别就上述鉴定内容出具了鉴定意见。***公司、常溧公司对此发表了质证意见，常州建科院就相关问题进行了书面回复或者出庭发表意见。对于常州建科院上述各项鉴定意见，***认定意见如下：***在审查后认为该鉴定机构具有鉴定资质，双方当事人共同选定该机构进行鉴定，委托程序合法，因此对前述鉴定意见的真实性、合法性、关联性及其证明力予以认可。对于双方当事人的质证意见，***认为：双方当事人均未有充分的依据来佐证各自的质证意见，***依法不予采信。 ***公司在**期间向***提出修复工程造价的鉴定申请，常溧公司在**期间向***提出案涉争议工程造价的鉴定申请，***予以接受。对于鉴定机构的确定，双方共同请求***指定，故***依法指定建银咨询公司作为鉴定机构。建银咨询公司于2022年5月13日出具JYZX-ZJ-JS-2021-02190号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.修复工程造价：（1）修复工程（除瓷砖外）造价为1894732.55元；（2）瓷砖修复工程造价为195645.71元。2.争议工程造价：（1）基础加深工程造价241658.43元；（2）零星工程造价118334.63元；（3）增项部分造价10100元；（4）***公司代常溧公司支付的费用226844元。另外，鉴定意见书同时就材料涨价费用估算金额为314298.27元，并就其他事宜进行了列明。***公司、常溧公司对上述鉴定意见发表了质证意见，建银咨询公司就相关问题进行了回复。对于建银咨询公司出具的造价鉴定意见书，***认定意见如下：***在审查后认为该鉴定机构具有鉴定资质，双方当事人共同请求指定鉴定机构进行鉴定，委托程序合法，因此对前述鉴定意见的真实性、合法性、关联性及其证明力予以认可。对于双方当事人的质证意见，***认为：双方当事人均未有充分的依据来佐证各自的质证意见，***依法不予采信。至于涉及有关费用如何计算及是否应扣除的意见，不影响鉴定意见的效力，***将综合案情认定处理。 涉案**裁决书“案件事实”部分载有：2017年8月21日，***公司与常溧公司签订《建设工程施工合同》并在常州市新北区建筑工程管理中心办理了合同备案手续。……双方后续又签订了《***电子二、三车间工程补充协议书》，……协议第四条约定，所有施工内容包括在每平方1100元中间，中间有钢材和浇筑混凝土涨价与甲方无关。此条由付款方式上解决；第五条约定，工程造价10245平方*1100元每平方=11269500元，双方确认该工程造价为包干价，无特殊情况不作调整；第六条约定，结账方式为现金结账，为了怕钢材和混凝土上涨，故开工先预付总造价的35%，二幢车间框架浇制好付20%，主体验收合格付10%，粉刷完工后付10%，工程竣工验收和消防验收合格后付20%，房产证办理好付5%，全部付清。2018年4月26日，案涉车间二、三工程由***公司、常溧公司等五方共同进行竣工验收。竣工验收记录上显示的开工日期为2017年9月13日，完工日期为2018年4月26日，综合验收结论为合格。因案涉工程存在渗水、地坪等诸多质量问题，2018年10月18日，常溧公司向***公司出具《****书》，就有关问题作出维修方案等承诺。就案涉工程存在的渗水、地坪等诸多质量问题，常溧公司进行了一定的维修处理。其中车间三的四层，由***公司委托第三方南***涂装工程有限公司进行了重新施工，常溧公司在庭审中确认了愿意承担重新施工涉及的环氧地坪费用。**期间，双方确认案涉厂房已于2019年5月6日取得不动产权证，权证号为苏（2019）常州市不动产权第xx号；双方确认***公司已向常溧公司直接支付的工程款为9200000元；……双方确认对于《***电子二、三车间工程补充协议书》约定的面积和单价、总价无异议，工程造价10245平方*1100元每平方=11269500元，该工程造价为包干价，无特殊情况不作调整。双方确认对于车间三的三层地坪没有异议，不需要在本案中处理。……建银咨询公司于2022年5月13日出具JTZX-ZJ-JS-2021-02190号工程造价鉴定意见书认为：……鉴定意见同时明确案涉卫生间瓷砖铺贴在设计图纸上未有涉及，对于80000元瓷砖费用，常溧公司认可***公司代付，但常溧公司最终明确其已认可瓷砖修复费用，故不应再承担80000元瓷砖费用。 涉案**裁决书“***意见”部分载有：（二）关于***公司**请求涉及的修复费用……1.在常州建科院鉴定的基础上，建银咨询公司出具的造价鉴定意见书明确修复工程（除瓷砖外）造价为1894732.55元、瓷砖修复工程造价为195645.71元，正常市场价可以考虑在上述工程造价基础上下浮15%，下浮后分别为1610522.67元、166298.85元。该建议可供*****时参考。***认为，综合本案纠纷发生的原因以及案涉争议的主体责任、案涉修复项目的实际情况等因素，考虑下浮10%更为妥当，即下浮后分别为1705259.30元、176081.14元。2.建银咨询公司出具的造价鉴定意见书明确案涉卫生间瓷砖铺贴在设计图纸上未有设计，结合常溧公司已同意扣除卫生间瓷砖费用80000元的情况，***认为瓷砖修复工程造价中不应再包括已作扣除的80000元卫生间瓷砖费用。3.对于车间三的四层，因***公司委托第三方南***涂装工程有限公司进行了重新施工，常溧公司确认了愿意承担重新施工涉及的环氧地坪30000元。***认为因有第三方重新施工，涉及第三方施工的质量评定等事项，且常溧公司也同意前述费用在工程款中作扣除，再要求常溧公司承担修复费用，依据不足，不予支持。4.在最后一次庭审中，双方当事人均明确代付费用为226844元，并在本案本请求中进行处理。综上，常溧公司应付***公司为1705259.30元+176081.14元+226844元-80000元=2028184.44元。 （五）**反请求涉及的工程款及利息，***认为：1.《***电子二、三车间工程补充协议书》工程造价10245平方*1100元每平方=11269500元，扣除庭审中双方确认***公司已向常溧公司直接支付的工程款为9200000元后，余款为2069500元。2.建银咨询公司出具的造价鉴定意见书明确：（1）基础加深工程造价241658.43元；（2）零星工程造价118334.63元；（3)增项部分造价10100元；（4）***公司代常溧公司支付的费用226844元。对于合同范围内未施工的两间办公室及相应门窗、7个电柜间等，按双方协商作价90000元，该金额建银咨询公司在零星工程中已作扣除。就前述第（1）至（3）项，***公司对厂区门牌和南围墙、室外给水等提出异议，认为不应列入计算。但鉴定人员出庭明确，这三项是根据现场情况进行鉴定的。***公司并不否认上述项目是常溧公司施工，仅认为系常溧公司损坏后理应恢复的项目，由于***公司未能提供相应证据证明其主张，故***不予采信***公司的意见。对于门卫增加工程、车间一外墙涂料翻新、车间二增加卫生间项目，***公司在2020年7月1日庭审中认可但希望进行造价鉴定，在最后庭审中又不认可金额，基于***公司认可施工项目存在以及上述项目已经鉴定的事实，***认为***公司的主张无证据证明，不予以采信。综上，结合各方陈述及庭审查明事实，对以上造价费用，***予以确认。就第（4）项***公司代常溧公司支付的费用226844元（日光灯27924元、环氧地坪30000元、地坪施工费73920元、污水接管15000元和卫生间瓷砖80000元）已在本请求中得到处理，在工程款中不再作扣除。对于***公司主张的其他代付费用，根据前述证据中的认定意见，***亦不予确认。综上，第（1）（2）（3)项合计为370093.06元，应计算在应付工程款中。3.关于材料涨价费用。建银咨询公司出具的造价鉴定意见书是参照计价文件规定的材料调差办法及相应工程主体施工时间进行了估算，其费用为314298.27元，此意见供*****时参考，具体金额是否支持由***裁决。***认为，双方订立的《***电子二、三车间工程补充协议书》第四条约定，所有施工内容包括在每平方1100元中间，中间有钢材和浇筑混凝土涨价与甲方无关。此条由付款方式上解决；第五条约定，工程造价10245平方*1100元每平方=11269500元，双方确认该工程造价为包干价，无特殊情况不作调整；第六条约定，结账方式为现金结账，为了怕钢材和混凝土上涨，故开工先预付总造价的35%，二幢车间框架浇制好付20%。从以上约定可以看出，预付款和进度款的付款约定明显不同于施工惯例，本意也是通过***公司提早付款方式以弥补钢材和混凝土上涨造成的损失，但是从实际付款来看，***公司实际付款金额是少于约定付款金额的，特别是预付款实际付款金额。建银咨询公司鉴定认为钢材和商品砼在主体施工期间存在较大幅度的涨价，故***认为在***公司未按约足额付款的情况下应当承担部分涨价费用。对于承担的金额，***结合付款比例、实际开工时间以及建银咨询公司的估算金额，酌情支持材料涨价费用35000元。综合以上，应付工程款为2069500元+370093.06元+35000元，合计为2474593.06元。 在本院审查期间，申请人***公司提交:1.《****书》；2.《工程质量监督抽查整改通知书》；3.常州建科院的鉴定类别、基本信息、资质信息、司法鉴定人员信息、建设工程质量检测机构资质证书、***、**、黄彬、***、***等岗位证书；4.2020年5月29日开庭笔录、2022年8月19日听证笔录、2022年4月12日听证笔录、2022年5月27日开庭笔录；5.车间二、三施工图设计说明。被申请人常溧公司对证据一至证据四的真实性、合法性均予认可，关联性不予认可；对证据五的真实性、合法性、关联性均不予认可。常溧公司未提交证据。 本院认为，根据《中华人民共和国**法》第五十八条第一款规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向***员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有**协议的；（二）裁决的事项不属于**协议的范围或者***员会无权**的；（三）***的组成或者**的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）**员在**该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 本案中，申请人***公司明确其申请撤销**裁决的依据为《中华人民共和国**法》第五十八条第一款第三项，即**的程序违反法定程序，具体包括：1.将未经质证的图纸和预算造价书作为鉴定的依据；2.常州建科院不具有质量修复方案出具的资质；3.常州建科院安排无关人员***出庭和拒不参加2022年5月27日的***审。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，**法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反**法规定的**程序和当事人选择的**规则可能影响案件正确裁决的情形。据此，应根据**法规定的**程序和《**规则》来判定***公司的前述理由是否成立。 首先，***公司所列举的几种具体情形，与鉴定程序及鉴定结论相关，与**法规定的**程序和当事人选择的**规则无关。 其次，鉴定机构是否超出资质范围进行鉴定、鉴定程序是否合法以及鉴定结论应否采纳，***已在**裁决中认为：常州建科院具有鉴定资质，双方当事人共同选定该机构进行鉴定，委托程序合法；建银咨询公司具有鉴定资质，双方当事人共同请求指定鉴定机构进行鉴定，委托程序合法。***对于鉴定意见的处理不违反**法规定的**程序和《**规则》的规定，亦无不当。***公司在**最后一次庭审时亦对**程序包括鉴定程序未持异议，其提供的证据不足以证明***存在违反法定程序且达到影响案件正确裁决的情形，故***公司关于**程序违法的申请理由不能成立。 至于***公司主张的关于卫生间瓷费用、车间三的四层修复费用、材料涨价费用、工程尾款利息的起算时间等申请理由，涉及到案件实体问题，不属于本院审查范围。 综上，申请人***公司提出的申请不符合法律规定可以撤销**裁决的情形，故对其申请撤销**裁决的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国**法》第五十八条、第六十条规定，裁定如下： 驳回常州***电子有限公司要求撤销常州***员会2020***字第0075号**裁决的申请。 案件申请费400元，由申请人常州***电子有限公司负担。 审 判 长　高淑琴 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月三十日 法官助理　田　怡 书 记 员　***