南宁威宁建设投资有限责任公司与某某劳动合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民事判决书 （2015）兴民一初字第1452号 原告：南宁威宁建设投资有限责任公司，住所地：南宁市兴宁区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，广西全德律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，广西桂新监理咨询有限责任公司职员。 委托代理人：***，南宁市兴宁法律事务中心法律工作者。 原告南宁威宁建设投资有限责任公司与被告***劳动合同纠纷一案，本院于2015年8月7日立案受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员***、人民陪审员***参加的合议庭，于2015年10月16日公开开庭进行了审理。书记员***担任记录。原告南宁威宁建设投资有限责任公司的委托代理人***，被告***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南宁威宁建设投资有限责任公司诉称：2009年9月23日，被告与南宁市正成开发总公司（以下简称“正成公司”）签订《劳动合同书》，合同期限自2009年9月23日至2011年1月31日。2011年1月31日，被告与正成公司续签《劳动合同书》合同期限自2011年2月1日至2014年1月31日。2013年9月1日，被告与原告签订《劳动合同书》，合同期限自2013年9月1日至2018年8月31日。与原告签订劳动合同后，被告随即在原告处入职工作。2014年10月30日，经与被告充分协商，且达成一致意见后，原告将被告调往南宁市市场开发服务中心工作，并协助被告于同日办理相关离职手续。2014年12月30日，被告向仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决原告支付被告经济补偿金41831元、年终奖20000元以及退还安全风险抵押金1300元。2015年7月3日，仲裁委以仲裁裁决书裁决原告支付被告经济补偿金41831元和年终奖金10000元。对此，原告认为：首先，仲裁委裁决原告支付被告经济补偿金41831元没有事实依据。1、仲裁委认定原告系正成公司变更名称后的公司，并认定被告于2009年9月23日进入原告处工作是错误的。被告进入原告处工作的时间是2013年9月1日。如前所述，被告2013年9月1日与原告签订《劳动合同书》之前，其与正成公司分别签订两份劳动合同，该两份劳动合同期限跨度为2009年9月23日至2014年1月31日，而首份《劳动合同书》签订日期恰是2009年9月23日。被告在仲裁申请中辩称，原告系正成公司更名后的公司。仲裁委则由此认定“南宁市正成开发总公司变更名称为被申请人（原告）”，被告进入原告处工作的时间为2009年9月23日。事实上，原告登记设立于2013年7月12日，与正成公司为两个不同法人主体，其不是正成公司变更后的公司。所以仲裁委关于原告与正成公司系同一公司以及被告进入原告处工作时间为2009年9月23日的认定是错误的。被告进入原告处工作的时间应该是2013年9月1日。2、仲裁委认定被告月平均工资为7605.71元与事实不符。2013年11月至2014年10月，原告应发被告工资总额尚未扣除被告应支付“五险一金”（个人缴纳部分），而被告离职前12个月月平均工资应以实发工资计算。综上，经济补偿金计算时间和计算标准是错误的，所以，仲裁委裁决原告支付被告经济补偿金41831元也是错误的。其次，仲裁委依据《关于工资总额组成的规定》和《劳动合同法》相关规定，认定被告工资中必须包括奖金，且被告2014年度年终奖为10000元是没有事实依据的。原告与被告签订的《劳动合同书》没有关于奖金的约定，被告劳动报酬中没有年终奖。年终奖金是企业为激发员工的工作热情、挖掘员工的工作潜力，根据公司年收益状况及员工表现情况，适当发放员工一定比例的奖金。年终奖发放与否、发放数额均由企业根据公司实际情况决定。仲裁委在没有证据证明原告2014年发放年终奖及所发年终奖数额的情况下，认定原告应当支付被告2014年度年终奖10000元是错误的。第三，原告至始至终都没主动单方与被告解除劳动关系。基于上述事实和理由，根据相关法律规定，原告向法院提起诉讼，请求判决：一、原告不予支付被告解除劳动关系经济补偿金41831元；二、原告不予支付被告年终奖10000元；三、本案诉讼费由被告承担。 被告***辩称：原告的主张不符合事实，被告于2009年9月23日与南宁市正成开发总公司正式签订合同，双方开始存在劳动关系，原告实在2013年7月建立且系由正成总公司于2013年2月21日变更而来。被告虽然在2013年9月1日才与原告签订劳动合同，但被告入职时间是从2009年开始计算，而不是从2013年9月1日计算；原告调离被告岗位没有与被告协商，是原告单方面解除双方劳动合同的行为。仲裁委认定的事实清楚，适用法律正确。 经审理查明：2009年9月23日，被告***与南宁市正成开发总公司（企业法人营业执照编号：**********24）签订期限为2009年9月23日至2011年1月31日的《劳动合同书》。2011年1月31日，被告***与南宁市正成开发总公司（企业法人营业执照编号：**********3532）签订期限为2011年2月1日至2014年1月31日的《劳动合同书》。2013年9月1日，被告***与原告南宁威宁建设投资有限责任公司（企业法人营业执照编号：**********4852）签订期限为2013年9月1日至2018年8月31日的《劳动合同书》。 2014年10月30日，南宁威宁投资集团有限责任公司向原告制发《调动通知》，决定调被告到南宁市市场开发服务中心工作，请原告办理相关手续并于2014年11月3日前介绍被告到集团人力资源部报到。同日，南宁威宁投资集团有限责任公司还为被告向南宁市市场开发服务中心开具《行政介绍信》，记载：现介绍***等壹位同志到你处报到。请接洽。 2014年10月30日，原告相关部门为被告办理了离职手续，被告于2014年10月31日起不再到原告处上班。 2014年10月31日，原告为被告向南宁威宁集团有限责任公司人力资源部开具《行政介绍信》，其中记载被告原工作单位为南宁威宁建设投资有限责任公司，备注：1、工资已发至2014年10月；2、社会保险缴费至2014年10月；3、住房公积金缴费至2014年10月。限被告于2014年11月3日前报到。 因原、被告双方发生劳动争议，被告于2014年12月30日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令原告：1、支付解除劳动关系的经济补偿金41831元；2、支付2014年度1至10月份年终奖20000元，退还个人已缴的安全风险抵押金1300元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月3日作出仲裁裁决书，裁决：一、原告向被告支付解除劳动关系经济补偿金41831元；二、原告向被告支付2014年1月至10月的年终奖10000元；三、对被告的其他仲裁请求，不予支持。因对该裁决不服，原告遂向本院提起本案诉讼。 另查明，南宁正诚建设投资有限公司（营业执照注册号：453532，旧营业执照注册号：450224）成立于1995年4月27日，性质为有限责任公司，股东为南宁威宁资产经营有限公司，该公司前身为南宁市正成开发总公司，于2013年2月21日更名为南宁威宁建设投资有限责任公司，于2013年6月28日再次更名为南宁正诚建设投资有限公司。2015年8月19日电脑咨询单显示该企业未注销。 南宁威宁建设投资有限责任公司（营业执照注册号：454852）成立于2013年7月12日，性质为其他有限责任公司，股东为南宁威宁资产经营有限责任公司、南宁市国立房地产开发有限公司、南宁威宁投资集团有限责任公司。2015年8月28日电脑咨询单显示该企业未注销。 南宁威宁资产经营有限责任公司，性质为有限责任公司，股东为南宁威宁投资集团有限责任公司。 还查明，被告工资账户显示：2013年11月28日，被告领取工资2462元；2013年12月18日，被告领取奖励1500元、工资2462元、补贴2500元；2013年12月27日，被告领取补发工资2400元、加班工资580元；2014年1月16日，被告领取奖金6558元、奖金17800元、薪酬3000元、工资2628.6元；2014年2月10日，被告领取补贴1000元；2014年2月12日，被告领取2月绩效奖500元；2014年2月28日，被告领取工资1403元、补助500元；2014年3月31日，被告领取工资3190.8元、补助500元；2014年4月28日，被告领取工资3254.14元、工资1500元；2014年5月16日，被告领取奖励800元；2014年5月27日，被告领取工资4224.14元、补助900元；2014年6月27日，被告领取4120.8元；2014年7月8日，被告领取7771元；2014年7月18日，被告领取3971.14元；2014年8月18日，被告领取475元；2014年8月26日，被告领取4159.18元；2014年9月9日，被告领取500元；2014年9月15日，被告领取250元；2014年9月29日，被告领取4153.78元；2014年10月29日，被告领取4146.28元。 原告于每年年底对员工进行年度考核后发放奖金，被告未参与原告2014年的年度考核。 再查明，原、被告对劳动人事争议仲裁委员会裁决对被告的其他仲裁请求，不予支持未在法定期限内提起诉讼，本院对此予以确认。 以上事实，有劳动合同书、调动通知、行政介绍信、南劳人仲裁字（2015）第829号仲裁裁决书、营业执照、电脑咨询单、企业变更通知书、当事人陈述及庭审笔录等予以证实。 本院认为：一、关于原、被告劳动关系存续期间及解除的问题。 从本案查明的事实来看，虽然南宁正诚建设投资有限公司曾更名为南宁威宁建设投资有限责任公司，但其又于2013年6月28日弃用该名称，而本案原告南宁威宁建设投资有限责任公司系成立于2013年7月12日的新设立的公司，两家公司均系独立的企业法人，从被告与原告南宁威宁建设投资有限责任公司签订《劳动合同书》的时间来看，该合同书签订于南宁正诚建设投资有限公司弃用“南宁威宁建设投资有限责任公司”字号，原告南宁威宁建设投资有限责任公司新设立之后，故被告与原告之间的劳动关系期间应从双方签订《劳动合同书》之日起建立，即2013年9月1日。2014年10月30日，原告的控股公司南宁威宁投资集团有限责任公司决定调被告到南宁市市场开发服务中心工作，原告相关部门为被告办理了离职手续，被告亦于2014年10月31日起不再到原告处上班，此应视为原、被告双方对解除双方劳动关系达成了一致意见，双方劳动关系应于2014年10月30日解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，至于其后被告未按原告控股公司调令前往新的工作单位工作，属于被告就另一劳动关系的建立与相对方未达成一致意见，故原告不存在违法解除其与被告劳动关系的情形。 二、关于原告应否支付被告解除劳动关系经济补偿金的问题。 同上所述，由于原告与被告之间的劳动关系因就双方的劳动关系解除达成了一致意见，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，原告作为用人单位应当向被告支付经济补偿金。 对于经济补偿金的计算年限，虽然原告与被告的劳动关系存续期间为2013年9月1日至2014年10月30日，但由于被告与原告建立劳动关系前曾与南宁正诚建设投资有限公司签订了劳动合同书，而该公司与原告均属于南宁威宁资产经营有限公司出资设立的企业法人，属于关联企业，且无证据证实案外人南宁正诚建设投资有限公司已经向被告支付了经济补偿金，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算原告应向被告支付的经济补偿金时，合并计入被告在案外人南宁正诚建设投资有限公司的工作年限应工作年限，即被告在原告处的工作年限应从2009年9月23日被告入职案外人南宁正诚建设投资有限公司时起计至2014年10月30日原、被告劳动关系解除之日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，原告应向被告支付的经济补偿金应按5.5年的工作年限计付。 对于经济补偿金的计算标准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，计算原告应向被告支付的经济补偿金的工资应按被告在劳动关系解除前十二个月的平均工资计算。参照《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第53条的规定，工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，被告的工资账户记载的其2013年11月28日至2014年10月29日领取的各类工资、奖金、奖励、补贴、补助等均属于被告的工资范畴，原告亦无证据证实该期间其向被告支付的款项属于单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用、劳动保护方面的费用等不属于工资范围，故本院将该期间的被告的收入均计入其工资收入总额，即2462元＋1500元＋2462元＋2500元＋2400元＋580元＋6558元＋17800元＋3000元＋2628.6元＋1000元＋500元＋1403元＋500元＋3190.8元＋500元＋3254.14元＋1500元＋800元＋4224.14元＋900元＋4120.8元＋7771元＋3971.14元＋475元＋4159.18元＋500元＋250元＋4153.78元＋4146.28元＝89209.86元。被告在解除劳动关系前十二个月的平均工资为89209.86元÷12个月＝7434.16元。 综上，原告应向被告支付的解除劳动关系经济补偿金应计算为7434.16元×5.5＝40887.88元。 三、关于原告应否支付被告年终奖金的问题。 年终奖金虽然属于工资范畴，但由于具有与劳动者年度考核情况、用人单位企业效益相关的特殊性，在用人单位与劳动者对奖金发放未进行明确约定的情况下，年终奖金的发放与否及如何发放均属于企业自主经营权的范畴，现被告与原告并未对年终奖金的发放进行约定，故被告要求原告支付2014年度的年终奖金没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下： 一、原告南宁威宁建设投资有限责任公司支付被告***解除劳动关系经济补偿金40887.88元； 二、原告南宁威宁建设投资有限责任公司不需支付被告***2014年1月至10月的年终奖10000元； 三、原告南宁威宁建设投资有限责任公司不需退还被告***安全风险抵押金1300元。 案件受理费10元，由原告南宁威宁建设投资有限责任公司负担5元，被告***负担5元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费，逾期不预交又不提出免交、减交、缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇一六年二月六日 书记员*** 附法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》 53．劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。