某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民事判决书 （2022）鲁16民终2950号 上诉人（原审被告）：***，男，1954年11月10日出生，汉族，住重庆市忠县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月2日出生，汉族，住山东省惠民县。 委托诉讼代理人：***，山东雍徽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东雍徽律师事务所律师。 原审被告：山东惠民天宇建筑安装工程有限公司，住所地：山东省滨州市惠民县孙武街道办事处庆淄路东侧（花园村北邻） 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东如歌律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告山东惠民天宇建筑安装工程有限公司（以下简称惠民天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2022）鲁1621民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销山东省惠民县人民法院（2022）鲁1621民初3072号民事判决书，发回重审或依法改判；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人应支付被上诉人工程款共计635690.74元错误。事实上，上诉人与被上诉人没有对工程的工程款进行结算，上诉人与被上诉人之间的工程款，只有上诉人与被上诉人双方进行结算后，依据上诉人与被上诉人双方的结算结果来确定具体工程款数额。2.一审法院计算上诉人与被上诉人的工程款时，漏列了朗润公司（开发商）扣除的电费65202元、罚款5000元、塔吊租金97000元、审计费74819元、购房款137802元。上述款项共计379823元，上述款项的扣除是经过被上诉人签字认可的，因此，上述款项应属被上诉人已收款范围之内，一审法院没有将上述款项列入被上诉人已收款范围之内是完全错误的。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。1.根据上诉人在一审中的自认，一审中上诉人对***施工的扣除甲材、超供材的施工总造价7430355.25元没有异议，仅是认为管理费的提取应按照被上诉人施工总造价加上甲供材部分提取10%，而上诉人违反诚实信用原则，滥用诉权。2.根据一审中上诉人提交的证据显示被上诉人在领取案涉工程款时已将电费、塔吊租金、罚款、管理费扣除，上诉人主张向被上诉人支付工程款为5884446元且根据双方签订的《工程内部协议》第一条的约定，是由***自主进行施工，自负盈亏，上诉人仅收取管理费（10%）和税金（税金代扣代缴）。结合原审被告在原审中的陈述，除去质保金后发包方及承包方已付清全部款项，因此不存在漏列发包方（朗润公司）所谓的电费、罚款等费用379823元的问题。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 惠民天宇公司陈述，一审判决原审被告不承担责任是正确的，按照合同惠民天宇公司付款已经到位。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告支付原告工程款82万元及利息（自2018年10月1日起至被告付清完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2.本案诉讼费等费用由两被告承担。 一审法院认定事实：滨州市朗润置业有限公司惠民分公司与被告惠民天宇公司签订《建设工程施工合同补充协议》，该协议约定由惠民天宇公司承建凤凰城住宅楼9#36#楼高层工程，并在第七条工程款（进度款）支付条款中约定“留5%的质量保修金，从向发包人委托的物业公司（或客户）交钥匙交房之日起（如因承包方原因导致工程备案时间延后的，执行备案时间），分两年、五年两阶段（满两年50%，满五年50%）按保修条款规定扣除发包人代修等有关费用后返还”。后惠民天宇公司与案外人***签订《建筑安装工程项目承包施工合同》，该合同约定由***承建凤凰城住宅楼9#36#楼高层工程，后***将涉案工程转包给被告***。 2017年4月30日，原告***与***签订《工程内部协议》，约定由***将凤凰城9#、36#楼转包给***。该协议第一条约定由***自主进行施工，自负盈亏，***只收取管理费和税金（税金代扣代缴）。第五条约定，管理费收取按总造价的10%收取管理费（含3.86%税金）。涉案工程最终由***施工建设。 2018年9月30日，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位对涉案工程进行验收并出具两份《竣工工程质量验收报告》，分别载明惠民凤凰城居住区9#楼、36#楼验收合格。 2019年1月14日，经发包方委托，山东振业建设项目管理有限公司就凤凰城西大门工程出具《竣工结算审核书》，审核结果为“扣除甲供材60958.67元，工程结算值（不含甲供）为77875.84元”。 2020年12月25日，经发包方委托，山东振业建设项目管理有限公司就凤凰城36#楼出具《竣工结算审核书》，审核结果为“扣除甲供材造价2405863.68元，扣除甲供管件造价15276.21元，扣除超供造价122733.26元，不含甲供材、超供造价3907646.19元”。 2021年1月26日，经发包方委托，山东黄河信项目管理有限公司就凤凰城9#住宅楼工程出具《报告书》，认定扣除甲方供材及超供后3444833.22元。 另查明，截至目前，通过银行转账原告实际收到的工程款以及对原告施工过程中管理费、电费、塔吊租金、罚款等已扣款项，***认可收到的工程款数额总计5884446元。 一审法院认为，原告***与被告***签订的《工程内部协议》，系***将涉案工程违法转包给不具有施工资质的原告，该协议因违反法律的强制性规定，应属无效协议。建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，原告有权请求被告***参照合同约定支付工程价款。本案争议焦点为：一、***与***签订的《工程内部协议》约定的10%管理费是否包含甲供材部分；二、谁应向***支付到期应支付的质保金以及质保金数额是多少。 关于争议焦点一：根据双方签订的《工程内部协议》，该协议约定管理费收取按总造价的10%收取管理费（含3.86%税金），***在庭审中称虽然该工程内部协议无效，但根据诚信原则认可***参照协议的约定收取10%的管理费，但对管理费的提取应按照原告施工总造价7430355.25元的10%计算，被告在庭审中认为管理费的提取应按照原告施工总造价加上甲供材部分提取10%管理费，一审法院经审查认为，***与***签订的《工程内部协议》无效，***在庭审中也未提交有效证据证明其实际参与涉案工程管理，但原告在庭审中自认***按照其施工总造价的10%收取管理费，系对自身权利的处分，故根据公平原则对本案管理费的收取应按照原告施工总造价的10%计算，不应包含甲供材部分，即***应付给***的工程款项总数为6687319.725元（7430355.25元—7430355.25元×10%）。 关于争议焦点二：质保金实际为工程款的一部分，对于质保金的支付，根据合同相对性原则，应由***向***支付。庭审中***要求总包方惠民天宇公司在未付质保金范围内承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于质保金数额的计算，根据合同约定质保金为工程款的5%，质保金分两年、五年两阶段（满两年50%，满五年50%）支付，故对于应付给原告的质保金数额应为原告工程款的5%，即334365.99元（6687319.725元×5%），本案中涉案工程第一期质保期已过，故***应支付给***的第一期质保金数额应为167183元（334365.99元÷2）。第二期质保期尚未到期，***无权要求***支付第二期的质保金，可待质保期到期后另行主张。综上所述，对原告***要求***支付工程款635690.74元及利息（6687319.725元—334365.99元—5884446元+167183元）的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上，一审法院判决：一、被告***于本判决生效之日起向原告***支付工程款635690.74元及利息（利息的计算方式为：自2018年10月1日起至实际付清之日止，以468507.74元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自起诉之日2022年7月25日起至实际付清之日止，以167183元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，减半收取计6000元，由原告***负担1320元，被告***负担4680元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交工程部证明一份，拟证实：***只管财务、组织工人施工，工程部只知道***经理，不知道***为何人。***质证称，对真实性、关联性及证据的目的均有异议，该证据系复印件且加盖的滨州市朗润置业有限公司惠民分公司工程部系椭圆章对外不发生任何效力。该证明的内容与签订的《工程内部协议》的约定相矛盾，对该证据不予以认可。且不属于二审的新证据。原审被告质证称，该证据与本公司没有直接关系，没有具体质证意见。本院认为，上诉人提交的证据不属于新证据，且不影响本案基本事实的认定，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人***与被上诉人***签订的《工程内部协议》虽系无效，但涉案工程已经交付使用，涉案工程款的支付可参照该协议的具体约定进行。根据双方内部协议的约定，***收取涉案工程的管理费和税金，管理费收取按总造价的10%收取管理费（含3.86%税金）。双方对该工程总造价中是否包含甲供材持有异议，本院认为若由***按照其施工总造价加上甲供材总价格的10%向***缴纳管理费，有失公平，故一审认定按照***施工总造价7430355.25元的10%计算管理费，本院予以支持。***主张涉案工程款项计算时漏列了开发商扣除的各项费用共计379823元。本院经查认为，根据***在一审提交的转账凭证中的手写部分，已经列明扣除电费、塔吊租费、合同罚款、管理费之后***向***转账，故***向***支付的费用中已经扣除了电费、塔吊租费、合同罚款、管理费。至于审计费74819元及购房款137802元，***未提交证据证实此两部分费用曾约定由***承担，故***关于一审判决工程款计算错误的主张，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10157元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月十六日 法官助理*** 书记员***