某某、某某如建设工程有限公司劳动争议民事一审民事判决书

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江西省贵溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣0681民初6378号

原告（并案被告）：***，男，1972年12月14日出生，汉族，住江西省贵溪市。

委托诉讼代理人：彭德政，江西赣星律师事务所律师。

被告（并案原告）：***如建设工程有限公司，统一社会信用代码913601250653920683，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘北大道1399号南昌化工大市场C1栋04号。

法定代表人：邹惠平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程威，江西信江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耿怡帆，江西信江律师事务所实习律师。

原告***与被告***如建设工程有限公司劳动争议纠纷、原告***如建设工程有限公司（以下简称“泰如公司”）与被告***劳动争议纠纷，本院分别于2021年12月2日、13日立案后，依法适用简易程序，于2021年12月24日，公开开庭进行了并案审理。原告（并案被告）***及其委托诉讼代理人彭德政、被告（并案原告）泰如公司的委托诉讼代理人程威、耿怡帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决以***月平均工资7699.45元为标准计算工伤保险赔偿待遇；2、本案诉

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讼费由泰如公司承担。事实和理由：劳动仲裁裁决认定原告月平均工资为7440元没有法律依据。原告***于2020年8月7日到被告泰如公司处上班，至2020年9月6日发生工伤工作了21天，领取工资7440元。在仲裁庭审时，通过证人出庭作证证实，原告工资是按工作量计算（内墙粉刷5元/平方米，外墙粉刷14元/平方米），日平均工资为354元。依据劳社部发〔2008〕3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，原告按照月计薪天数21.75天计算，其月平均工资应该为7699.5元，而不是7440元。2020年9月6日，原告在工作中受伤被依法认定为工伤并经过劳动能力专家组初次及再次鉴定工伤伤残等级为捌级。2021年9月16日，原告向贵溪市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，2021年11月19日贵溪市劳动人事争议仲裁委员下达了贵劳人仲案字［2021］第100号仲裁裁决书。原告对该裁决工伤待遇中平均工资7440元标准不服（其他裁决事项均予以认可），故诉至法院，望判如所请。

被告泰如公司辩称，不同意原告诉求，工资应按2019年鹰潭市城镇职工月平均工资4736元计算。

被告泰如公司向本院提出诉讼请求：1、判令泰如公司支付***工伤待遇共计243784.37元（其中停工留薪期工资38124元、一次性伤残补助金52096元、一次性工伤医疗补助金47360元、一次性伤残就业补助金99456元、护理费6188.37元，伙食补助费560元）；2、本案诉讼费由***承担。事实和理由：原告***于2020年8月7日来被告泰如公司处工作，双方未签订书面劳动合同，2020年9月6日被告受伤。本次受伤经鹰潭市人力资源和社会保障局认定

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为工伤，并经鹰潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。因原、被告就工伤赔偿事宜无法协商一致，原告向贵溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出贵劳人仲案字［2021］第100号仲裁裁决书，裁决由被告向原告支付工伤保险待遇共计382147.01元。被告认为：一、该仲裁裁决书认定原告的月平均工资错误。《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。具体到本案，被告在原告处是从事墙面粉刷工的工作，约定内墙粉刷5元/平米，外墙粉刷14元/平米，未约定固定工资。众所周知，墙面粉刷尤其是外墙粉刷，受天气状况的影响极大，如果天气不好，可能连续很多天都无法干活，便没有收入；而且可供粉刷的墙面面积总量也是有限的。因此，原告的月工资数额是不确定的，每月的工资数额可能会相差很大。被告向原告支付了7440元，仅是代表其自2020年8月7日到2020年9月6日这段时间的收入，不能仅以该段时间的收入状况来代表原告每月的收入状况，时间太短不具有代表性。原告若要证明其月平均工资，应按照法律规定，提供证据证明其受伤前12个月的工资，这才是科学合理的。裁决书仅以被告向原告支付了该段时间的工资，便推定原告月平均工资为7440元，这是不科学、不合理，也不符合法律规定的。二、因原、被告双方均未能举证证明原告的月工资，因此，从公平合理的角度，结合原告所从事的建筑行业，原告的月工资应当按2019年鹰潭市城镇职工月平均工资4736元计算，由此可算出被告应支付原告工伤待遇243784.37元。故诉至法院，望判如所请。

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原告***辩称，答辩人认为仲裁裁决书认定答辩人月工资为7440元偏低，应该以日工资354元计算；在仲裁阶段，答辩人申请了两个证人出庭作证，都证实了答辩人日工资为354元，并且仲裁庭予以采纳，泰如公司以贵溪市人民法院的裁判文书作为判例参照采用2019年鹰潭市城镇职工平均工资来计算答辩人的工伤保险待遇，不合理。因为每个案子有他的特殊性，不可以拿彼案来参照此案。再说我国法院也不是以判例来进行裁判，而是以成文的法律来进行裁判。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2020年8月7日，原告***到被告泰如公司上班，从事粉刷工作，双方未签订劳动合同，但约定内墙粉刷5元/平方米，外墙粉刷14元/平方米。2020年9月6日，原告工作时不慎被装满水泥砂浆的斗车砸伤左腿，原告受伤后被送往贵溪市人民医院治疗，住院56天，经诊断原告的伤情为：左胫骨开放性骨折、左腓骨骨折、左侧跖骨骨折、左侧内侧楔状骨骨折。原告住院期间，被告支付了全部医疗费及其他费用4500元。2020年8月7日至9月6日，原告在被告处工作共计21天，领取工资7440元。2020年12月15日，鹰潭市人力资源和社会保障局认定原告此次受伤为因工负伤。2021年4月6日，原告的伤情经鹰潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。由于双方对工伤保险待遇意见不一，原告向贵溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2021年11月17日，贵溪市劳动人事争议仲裁委员会作出贵劳人仲案字［2021］第100号仲裁裁决：一、被告***如建设工程有限公司于本裁决书生效之日起十日内向原告***支付停工留薪期工资62460元、一次性伤残补助金81840元、

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一次性伤残就业补助金156240元、一次性工伤医疗补助金74400元、护理费6647.01元、伙食补助费560元，以上工伤待遇合计人民币382147.01元。二、确认原告***与被告***如建设工程有限公司之间的劳动关系于2021年6月6日解除。三、驳回原告***的其他仲裁请求。原告***与被告泰如公司均对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。

另查明2019年度鹰潭市城镇职工月平均工资为5087元。

本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，原告***因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。原告***治疗终结后，未回到被告泰如公司处继续上班，且仲裁裁决确认原、被告于2021年6月6日解除劳动关系，双方均未提出异议，本院予以确认。

本案的争议焦点在于应当按照何种工资标准计算原告***的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原告***主张，其在被告泰如公司处工作21天，领取工资7440元，按月计薪天数21.75元计算，其月平均工资为7699.5元（354元/天×21.75天）。被告辩称，被告向原告支付了7440元，仅是代表其自2020年8月7日到2020年9月6日这段时间的收入，不能仅以该段时间的收入状况来代表原告每月的收入状况，结合原告所从事的建筑行业，原告的月工资应当按2019年鹰潭市城镇职工月平均工资4736元计算。本院认为，就本案而言，原告在被告处仅工作21天即受伤，双方未签订劳动合同，原告在被告处工作未满一个月，尚未开始计发月工资，且双方均未能举证证明原告事故发生前12

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个月的实际月平均工资。原告系建筑行业中的粉刷工，其工友提供的证言可证明其在事故发生工地工作21天的工资为354元/天，但原告属于自由职业者，工资收入不确定，并非每月领取固定工资，基于公平原则，本院结合原告实际从事的工作及被告的企业经营范围，按2019年度鹰潭市城镇职工月平均工资5087元作为原告***相关待遇的计算依据。

被告泰如公司未给原告***依法缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。对原告***的各项工伤待遇，本院分析认定如下：依据《工伤保险条例》第三十七条规定，被告应支付原告一次性伤残补助金55957元（5087元/月×11个月）；依据《江西省实施办法》第二十二条规定，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金50870元（5087元/月×10个月），被告应支付原告一次性伤残就业补助金106827元（5087元/月×21个月）；依据《工伤保险条例》第三十三条规定，被告应支付原告9个月的停工留薪期间的本人工资45783元（5087元/月×9个月），因住院期间，被告支付原告4500元，此笔费用应属于被告支付的部分停工留薪期工资，故被告应向原告支付停工留薪期工资为41283元（45783元-4500元）；原告住院治疗56天，依据《江西省实施办法》第二十条规定，被告应向原告支付护理费6647.01元（5087元/月×70%÷30天×56天）；依据《工伤保险条例》第三十条第四款、《关于实施新有关问题的处理意见》（赣人社字［2011］530号）规定，被告应

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支付原告住院伙食补助费560元（10元/天×56天）；以上合计262144.01元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、由被告（并案原告）***如建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告（并案被告）***支付一次性伤残补助金55957元、一次性工伤医疗补助金50870元、一次性伤残就业补助金106827元、停工留薪期工资41283元、护理费6647.01元、住院伙食补助费560元，合计262144.01元；

二、驳回原告（并案被告）***的其他诉讼请求；

三、驳回被告（并案原告）***如建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元，减半收取计5元，及并案案件受理费10元，减半收取计5元，合计10元，由被告（并案原告）***如建设工程有限公司负担。

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如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。

审判员　　黄罡强

二〇二二年一月十九日

书记员　　周娅娟