某某、北京中建建筑科学研究院有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：李桂贤，副总经理。

委托诉讼代理人:孙世兴，河北伸正律师事务所律师。

上诉人于建江因与被上诉人北京中建建筑科学研究院有限公司、被上诉人河南省广宇建设集团有限公司、被上诉人承德喜莱佳房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人于建江的委托诉讼代理人李薇，被上诉人北京中建建筑科学研究院有限公司的委托诉讼代理人吴颂德，被上诉人河南省广宇建设集团有限公司的委托诉讼代理人赵琳、杜丽娟，被上诉人承德喜莱佳房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙世兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

于建江上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决并改判上诉人不承担给付工程款义务或发回重审;2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:本案为建筑工程分包合同纠纷，根据一审庭审时各被上诉人提交的合同可以看出，该合同的当事人为被上诉人北京中建建筑科学研究院有限公司和被上诉人河南省广宇建设集团有限公司，上诉人的名字没有出现在合同的任何地方，各被上诉人也没有提交相关证据证明上诉人是实际施工人，一审法院认定上诉人是实际施工人也没有表述相应理由和事实依据。另外，根据各被上诉人提交的施工合同可以看出，虽然被上诉人北京中建建筑科学研究院有限公司已经进行了部分施工，但并未达到合同约定的工程款给付条件。该合同经过承德市开发区住建局登记备案，是合法有效的合同，对于给付工程款等事项的履行应按照合同约定进行。本案所涉工程的发包方为被上诉人承德喜莱佳房地产开发有限公司，因发包人的过错造成了该工程的停工并且迟迟不能复工，工程的承包人和分包人都遭受了巨大损失，相应的给付工程款责任应由被上诉人承德喜莱佳房地产开发有限公司承担，并赔偿相应损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决并改判上诉人不承担给付工程款义务或发回重审。

北京中建建筑科学研究院有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

河南省广宇建设集团有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。其一、被答辩人于建江用答辩人的资质与承德喜莱佳房地产开发有限公司于2017年9月26日签署《建设工程施工合同》，协议约定的施工内容、付款条件都是于建江与承德喜莱佳房地产开发有限公司谈判后确定的，答辩人对项目的具体实施不参与决策。同时于建江向答辩人出具了《工程质量终身负责承诺书》、《工程施工全面管理承诺书》均表示喜莱佳工程全部责任由其个人承担，凡涉及到喜莱佳项目的人工费、材料款、外欠工程款和该工程可能引起的相关责任均由其本人负责，由此造成的一切损失和法律责任也由其个人承担，与答辩人无关，还约定了如果给答辩人造成不良影响的违约责任。由此看来，于建江不是答辩人公司人员，完全以其个人名义承揽工程，承担责任。其二、承德喜莱佳房地产开发有限公司也不承认答辩人的合同主体地位，只承认与于建江有合同关系，结合一审承德喜莱佳房地产开发有限公司一方的答辩观点，工程尚未完工结算，即使结算也是与于建江进行结算，是于建江个人承包的喜莱佳项目工程，付款也付给于建江，而不认可与答辩人的合作关系。上述事实充分证明了于建江是喜莱佳项目的实际施工人。其三、对于答辩人与北京中建建筑科学研究院有限公司签订的抗浮锚杆分包合同，也是于建江于2017年4月先以中西部对外建设工程湖北有限公司名义与北京中建建筑科学研究院有限公司签订，于建江作为甲方在合同中签字，北京中建建筑科学研究院有限公司于2017年9月即进场施工，后因中西部公司资质不符合施工要求才又使用答辩人名义，于2017年10月25日与北京中建建筑科学研究院有限公司签署抗浮锚杆分包合同，两份分包合同除了甲方主体变更外，其他内容均相同，合同所约定的内容都是于建江与北京中建建筑科学研究院有限公司先期协商确定的，答辩人没有参与洽谈，并且在与答辩人签订合同前，北京中建建筑科学研究院有限公司已经开始施工。只是在答辩人作为甲方签署分包合同时，为了规避风险在该合同第六条付款方式第2项增加约定：“所有付款要参照建设方的拨款情况，在建设方没有向甲方拨款的情况下，甲方不承担任何付款义务。”增加此条也得到了北京中建建筑科学研究院有限公司的签字确认。北京中建建筑科学研究院有限公司在一审的答辩观点也表明，于建江是工程的实际施工人，其聘任的商务经理陈磊只对于建江负责，与答辩人不存在任何关系，也确认了于建江的实际施工人身份。答辩人在该工程中除了提供资质供其使用外，没有工程验收权，没有与北京中建建筑科学研究院有限公司确认过工程量，答辩人不享有合同主体应该享有的任何权利，所以也不应承担任何付款义务。于建江以答辩人名义签署的总包和分包合同均属无效合同，北京中建建筑科学研究院有限公司不应依据无效的合同向答辩人主张任何权利，而应依据案件事实优先向实际施工人主张权利。而承德喜莱佳房地产开发有限公司作为工程建设方，自2017年11月停工后，至今未恢复开工，未向任何一方支付过工程款。对工程停工存在过错，故而对实际施工人所欠付的工程款应当承担责任。综上所述，一审认定被答辩人于建江作为实际施工人应当向北京中建建筑科学研究院有限公司支付工程价款，答辩人承担连带给付责任，承德喜莱佳房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担责任的事实清楚，适用法律正确，是公正的裁判结果，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

承德喜莱佳房地产开发有限公司辩称，同意上诉人关于涉案工程款未达到给付条件的上诉理由，但上诉人主张的及一审原告所提出的由我公司承担给付义务的诉讼请求没有事实和法律依据。我公司认为案涉合同无论是否有效，我公司均依法不应向一审原告承担给付义务。我公司与一审原告不具有合同关系，根据建设工程司法解释第二条规定，发包人向实际施工人支付货款的前提是建设工程竣工且经过验收合格，从本案原审原告的诉请看，案涉工程并没有竣工，也没有进行验收。一审法院依据该司法解释判决由我公司承担给付义务是适用法律错误；我公司认为一审法院的判决违反不告不理的诉讼原则。请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审。

北京中建建筑科学研究院有限公司向一审法院起诉请求：北京中建建筑科学研究院有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告河南省广宇建设集团有限公司签订的《承德喜莱佳商业城抗浮锚杆专业分工工程施工合同书》；2、判令被告河南省广宇建设集团有限公司给付原告工程款1001760.00元及利息；3、判令被告河南省广宇建设集团有限公司赔偿原告锚杆加工费32885.52元；4、判令被告于建江、承德喜莱佳房地产开发有限公司承担连带责任；5、本案的诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2017年9月26日，被告承德喜莱佳房地产开发有限公司与被告河南省广宇建设集团有限公司签订建设工程施工合同，承德喜莱佳房地产开发有限公司作为发包方将承德喜莱佳商业城发包给河南省广宇建设集团有限公司。同日，被告河南省广宇建设集团有限公司与原告北京中建建筑科学研究院有限公司签订《承德喜莱佳商业城抗浮锚杆专业分工工程施工合同书》，合同约定将施工图纸及图纸变更范围内的抗浮锚杆工程分包给原告。承包形式为清工带辅料，采用综合单价，暂定总价为1671360.00元。付款方式为人员设备全部进场开始正式施工并完成所有工程量的50%支付完成工程量的40%，完成全部工程量的100%，工程量确认完毕后7日内支付至全部工程量价款的70%，所有工程全部完成并且锚杆抗拉验收合格后，15日内支付全部工程量价款的95%。剩余款项于2018年春节之前全部付清。2017年11月，承德喜菜佳商业城项目全部停工。2019年2月20日，工地管理人员陈磊与原告签订《施工进度计量单》，对原告施工的抗浮锚杆工程量进行了确认，金额为1001760.00元。另查明，被告于建江借用被告河南省广宇建设集团有限公司资质与被告承德喜莱佳房地产开发有限公司签订承德喜菜佳商业城项目建设工程施工合同，被告于建江系承德喜菜佳商业城项目的实际施工人。承德喜菜佳商业城项目自2017年11月停工后，至今未恢复开工。发包方承德喜莱佳房地产开发有限公司未向承包人或实际施工人任何一方支付过工程款。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告于建江借用被告河南省广宇建设集团有限公司与被告承德喜莱佳房地产开发有限公司签订建设工程施工合同后，与原告北京中建建筑科学研究院有限公司签订分包合同，违反国家法律强制性规定，应认定《承德喜莱佳商业城抗浮锚杆专业分工工程施工合同》无效。但原告已完成了部分锚杆工程施工作业，被告于建江应当给付原告工程价款。被告河南省广宇建设集团有限公司允许他人使用企业的资质、营业执照，以企业的名义承揽工程。被告河南省广宇建设集团有限公司对出借资质后的民事活动所产生的债务，应当承担连带清偿责任。被告承德喜莱佳房地产开发有限公司作为承德喜菜佳商业城项目的建设方，未向任何一方当事人支付工程价款，原告北京中建建筑科学研究院有限公司作为锚杆工程的实际施工人以发包人承德喜莱佳房地产开发有限公司为被告主张权利，于法有据。被告承德喜莱佳房地产开发有限公司对欠付原告北京中建建筑科学研究院有限公司的工程款应当承担责任。原告请求被告赔偿锚杆加工费用，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、确认原告北京中建建筑科学研究院有限公司与被告河南省广宇建设集团有限公司于2017年10月25日签订的承德喜莱佳商业城抗浮锚杆专业分工工程施工合同无效；二、被告于建江于本判决生效之日起十日内给付原告北京中建建筑科学研究院有限公司工程价款1001760.00元；三、被告河南省广宇建设集团有限公司承担连带给付责任；四、被告承德喜莱佳房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告北京中建建筑科学研究院有限公司承担责任；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7056.00元，由三被告负担。

本院二审期间，被上诉人河南省广宇建设集团有限公司向法庭提交两份书证（复印件），其一、《工程质量终身负责承诺书》，其二、《工程施工全面管理承诺书》,用以证明上诉人于建江系涉案工程实际施工人。被上诉人北京中建建筑科学研究院有限公司经质证，对该二份书证真实性及证明目的予以认可；上诉人于建江的委托诉讼代理人经质证不予认可；被上诉人承德喜莱佳房地产开发有限公司经质证，对其真实性、合法性和关联性均不予认可。本院经审查认为,被上诉人河南省广宇建设集团有限公司向法庭提交的两份书证，上诉人于建江的委托诉讼代理人及被上诉人承德喜莱佳房地产开发有限公司经质证对该证据均不予认可，该两份书证均无其它有关公司印章,本院对该两份书证亦不予确认。

本院经审理，二审查明事实和采信证据与一审查明事实和采信证据一致。相关证据在案佐证，事实清楚，本院予以确认。

本院认为，上诉人于建江借用被上诉人河南省广宇建设集团有限公司的建设施工资质，与被上诉人承德喜莱佳房地产开发有限公司签订建设工程施工合同后，又与被上诉人北京中建建筑科学研究院有限公司签订分包合同，其违反了国家法律强制性规定，应认定《承德喜莱佳商业城抗浮锚杆专业分工工程施工合同》无效。由于被上诉人北京中建建筑科学研究院有限公司已经完成了部分涉案工程，上诉人于建江作为该工程的分包人，应当承担给付工程价款之责。被上诉人河南省广宇建设集团有限公司向他人出借企业资质，对出借资质后所发生的民事活动所产生的债务，应当承担连带清偿责任。被上诉人承德喜莱佳房地产开发有限公司作为承德喜菜佳商业城项目的建设方，未向他人及实际施工人支付工程价款，亦应当在欠付涉案工程价款范围内承担相应民事责任。关于于建江上诉所称其不是涉案工程实际施工人、不承担给付工程款义务的上诉理由，经查，一审庭审中，被上诉人承德喜莱佳房地产开发有限公司述称，在涉案合同中，与上诉人于建江做结算；被上诉人河南省广宇建设集团有限公司二审中辩称，上诉人于建江借用其资质与被上诉人承德喜莱佳房地产开发有限公司签署建设工程施工合同；被上诉人北京中建建筑科学研究院有限公司一审庭审中述称，上诉人于建江与被上诉人河南省广宇建设集团有限公司在涉案工程中系挂靠关系。上述事实足以证实上诉人于建江在涉案工程中的分包人身份，对欠付的工程款应承担给付责任。其上诉所称不承担给付工程款义务的上诉理由本院不予采信。

综上所述，于建江的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7056.00元，由上诉人于建江负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　音

审判员　李红梅

审判员　孙琳丽

二〇一九年八月二十七日

书记员　柳云琪