某某（上海）珠宝有限公司、上海某某信息技术有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终914号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**（上海）珠宝有限公司。住所地：上海市普陀区桃浦路******。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江明州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江明州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海**信息技术有限公司。住所地：上海。住所地：上海市闵行区中春路**第****** 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海兰迪（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海兰***事务所律师。 上诉人**（上海）珠宝有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人上海**信息技术有限公司（以下简称**公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院于2020年4月3日作出的（2019）沪73民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持**公司原审诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费由**公司负担。事实和理由：1.**公司在开发涉案软件的过程中存在严重违约行为，并已导致**公司与其签订《**信息服务合同》（以下简称涉案合同）和《**珠宝项目二次开发确认单》（以下简称补充协议）的目的不能实现。原审判决未认定**公司存在开发**、所开发软件的重要功能不能实现两项违约行为，也未认定上述违约行为足以导致合同解除，属于认定事实和适用法律均有错误。（1）涉案合同约定的软件上线时间为2018年4月20日，**公司却未能按时完成开发任务，迫使双方签订了关于二次开发的补充协议，但在补充协议约定的二次开发时间范围内，**公司仍未完成开发，甚至直到本案原审诉讼的2019年8月和同年10月，涉案软件依然存在重要功能无法实现的情况，表明**公司开发行为严重**。（2）**公司所开发软件未能实现的重要功能是支付宝授权登录、通过微信和朋友圈分享产品详情页及组合支付。2.涉案合同及补充协议因**公司的违约行为而解除，双方因合同解除而产生的全部损失应由**公司承担，原审判决要求**公司承担合同解除的全部责任和后果，有失公平。 **公司二审辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确。经原审诉讼过程中的现场演示，可见**公司开发的软件已基本实现了功能应用，符合**公司的要求，**公司已依约基本完成了开发。请求驳回**公司的上诉请求。 **公司向原审法院提起本案诉讼，原审法院于2019年1月4日立案。**公司起诉主张：2017年12月22日，其与**公司签订涉案合同，约定由**公司为**公司就[珠宝电商：APP、微商城、移动端网站、PC端网站]进行[UE、UI、iOS、H5、**、服务端开发]及维护的专项服务，并约定应于2018年4月20日前完成多平台上线，按工作进度分期付款。涉案合同签订后，**公司依约支付预付款264800元，但**公司迟迟未能移交开发的一期软件。2018年8月8日，双方就涉案合同达成补充协议，约定**公司于2018年8月31日前完成软件二期开发，但到期后**公司又未能履行承诺，提交测试的软件不符合合同约定。**公司为接受相应软件以运营电商平台而做好了准备，包括租赁场地、招聘员工、租赁服务器，已为此支出了运营人员培训费用和员工工资340121.33元、云空间租赁费101546元。**公司的行为构成严重违约，**公司有权按照涉案合同第十一条的约定解除合同，且已于2018年11月1日向**公司发送《公函》以通知其解除涉案合同和补充协议，还提出了**公司退还已收取的预付款、支付占用该资金的利息、赔偿逾期交付软件给**公司所造成损失的要求。据此，请求判令：1.确认**公司与**公司签订的涉案合同及补充协议自**公司向**公司发送的解除合同《公函》送达**公司之日、即2018年11月2日解除；2.**公司退还预付款264800元，并以此为基数，按月利率2%，赔偿**公司资金占用期间的利息损失（其中以16万元为基数，自2017年12月25日起算至实际支付之日止；以8万元为基数，自2018年5月7日起算至实际支付之日止；以2.48万元为基数，自2018年9月12日起算至实际支付之日止；暂计算至起诉之日为43493.33元）；3.**公司赔偿未能交付约定APP等产品而给**公司造成的租赁云空间等接收准备损失101546元、员工薪资损失340121.33元。 **公司本诉辩称：截至**公司提起本案诉讼时，**公司已经按照涉案合同及补充协议的约定基本完成了软件开发内容，软件也已上线。项目开发周期延长系**公司的原因造成，且每次延长均已与**公司进行沟通，**公司也认可上述事实。因此，**公司不存在违约行为，不应退还已收取的款项和赔偿**公司损失；同意**公司提出的解除合同请求，但合同解除的责任及合同解除的后果应由法院判定；请求驳回**公司的其余诉讼请求。 原审诉讼过程中，**公司提起反诉，原审法院于2019年4月3日受理。**公司反诉主张：涉案合同签订后，**公司按约履行合同义务，但**公司原有“向导系统”自身架构存在问题以及不断变更项目负责人、多次变更项目需求等原因导致开发进度延期，上述情况**公司均已向**公司说明，**公司也未提出任何异议。即使如此，**公司仍积极处理，完成了约定的部分开发项目。2018年8月8日，双方又签订了补充协议。其后，**公司积极工作，已基本完成项目开发工作，并提交**公司测试验收，软件也已经上线，但**公司却于2018年11月1日突然向**公司发送《公函》要求解除合同。涉案合同约定的项目服务报酬为40万元，补充协议约定的开发服务费用为6.2万元，**公司已经完成了软件的开发工作，**公司却没有按约支付相应的开发服务费用，构成违约，应向**公司支付拖欠的费用，并按照涉案合同第九条第九项的约定支付违约金。据此，请求判令：1.**公司支付拖欠的服务费用共计117200元；2.**公司支付违约金（以117200元为基数，按日千分之五计算，自2018年11月7日起算至实际支付之日止，暂计算至2019年3月28日止为82626元）。 **公司反诉辩称：1.按照涉案合同及补充协议的约定，**公司应于2018年8月10日完成APP一期的开发并测试、交付，8月底前完成PC端及H5开发，但至今**公司仍未收到**公司交付的符合约定的软件，涉案合同的解除应归责于**公司。2.涉案合同约定的项目验收标准是**公司完成项目内容并经**公司书面确认项目验收单，**公司目前尚未接受**公司的项目验收单，所以软件开发并未完成。3.若法院认定**公司存在违约行为，涉案合同第九条第九项约定的违约金计算标准亦过高，请求法院予以调整，合理的标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，请求驳回**公司的全部反诉请求。 原审法院认定事实： 1.与**公司开发时间相关的事实 （1）相关约定：2017年12月22日，**公司与**公司签订涉案合同的第一条第三项约定所开发软件在多平台上线时间为2018年4月20日；同时，第八条第三项及第九条第五项均约定**公司提交工程成果后，**公司应在2个工作日内确认或提出合理修改建议，逾期确认或反复修改的，项目顺延；第八条第七项还约定，**公司有义务在项目过程中确保不作需求变更，若提出需求变更或新增需求，应给予**公司补充费用和项目工期顺延时间。（2）第一次协商延期：2018年3月14日，**公司***向**公司***发出电子邮件，其附件中指出双方在同年3月5日会议时才确定了**公司所开发软件（邮件中称为“平台”）与向导系统的诸多接口，且**公司又于3月14日提出“需与用友沟通财务系统对接问题”，因此项目实施计划时间需要重新确定，并于3月21日发电子邮件给**公司提出了新的实施计划表。同日，**公司回复电子邮件称**公司将项目完成时间定在2018年5月3日太迟，对**公司店铺开张和线上同步宣传工作有极大不利影响，希望尽量压缩开发时间；**公司回复电子邮件表示能够做到最快于4月30日上线。（3）第二次协商延期：2018年4月28日**公司工作人员***在需求列表上签字确认新增7项需求、优化10项需求、变更3项需求。同年6月26日，**公司向**公司发出电子邮件，提出所开发软件的APP版本预计7月3日上线，PC版预计8月3日上线。（4）第三次协商延期：2018年7月16日，**公司发送电子邮件给**公司，提出为了保证APP版能够在月底准时上线，向**公司发出APP上线时间顺延的的商讨函。2018年7月26日，**公司回复电子邮件称**公司提出的开发要求系原约定软件的2.0升级版，属于二次开发，开发时间和开发费用需另行计算；并于7月31日再次发送电子邮件给**公司明确二次开发的完成期限具体为APP端8月10日，PC端和H5版本均于8月底完成，**公司提出的上述二次开发时间计划通过双方8月8日签订的补充协议予以确认。（5）第四次协商延期：2018年8月13日，**公司发送电子邮件给**公司，指出因**公司称APP1.0版的后台还没有完成，需要时间调整，导致双方约定的APP上线时间延至8月13日，但当日就APP1.0版本进行测试后，发现仍存在诸多问题。2019年9月12日，**公司发电子邮件给**公司，就**公司新增的“试戴活动”需求提出了评估明细。（5）测试情况：2018年9月18日、同年10月8日、10月9日、10月11日、10月17日，**公司以电子邮件方式向**公司指出，其已就APP版本和H5版本进行多次测试，但仍有较多问题未得到解决。**公司于2018年10月29日向**公司发送电子邮件称其自行进行的流程测试已通过，认为双方确认的功能已开发完成，计划到**公司处指导上线测试。**公司未对此封电子邮件予以回复，而是在2018年11月1日发函主张**公司未能如期开发产品，要求解除涉案合同和补充协议。 2.与**公司付款相关的事实 （1）约定的付款步骤：涉案合同第四条第一款约定项目服务费总额为40万元，第二款约定分四期支付，具体为A.**公司签约后一周内支付40%即16万元，**公司收此款项后开始设计；B.**公司完成设计后的一周内，**公司支付20%即8万元，**公司收到此款项后进行客户端开发；C.**公司提交测试版后的一周内支付20%即8万元；D.**公司应在项目上线后一个月内以签订项目验收单的方式确认**公司的工作成果，并在收到所有成果物后支付20%即8万元。补充协议约定：变更服务费总计6.2万元（含税），分三期支付，A.**公司在签订补充协议后3日内支付40%即24800元；B.**公司提交测试完成后3日内，**公司支付30%即18600元；C.**公司应在上线后一周内通过签订项目验收单的方式确认**公司工作成果，并支付30%即18600元；**公司应在收到款项后提交项目源文件。（2）实际付款情况：2017年12月25日，**公司向**公司支付了16万元；2018年5月7日，**公司向**公司支付了8万元；2018年9月12日，**公司向**公司支付了补充协议第一期款项24800元。（3）**公司原审起诉索要款项构成情况：A.**公司确认其就涉案合同和补充协议共收到款项264800元；B.**公司原审起诉要求**公司支付涉案合同项下第三期付款8万元，以及补充协议项下第二、三期付款，各18600元，共37200元；并要求以上述117200元为基数，从合同解除的次日即2018年11月3日起计收**公司逾期付款行为的违约金。 3.与**公司主张未实现功能相关的事实 （1）支付宝授权登录功能：经测试，**公司于2018年10月17日向**公司发送电子邮件，指出双方在同年9月26日会议上确认的该项功能未实现，直至10月17日仍未得以解决；原审诉讼过程中进行演示，该项功能仍未实现。 （2）一键分享至微信、朋友圈功能：经测试，**公司于2018年10月17日向**公司发送电子邮件，指出双方在同年9月26日会议上确认的该项功能未实现，直至10月17日仍未得以解决。原审诉讼过程中进行演示，该项功能仍未实现。 （3）组合支付功能：经测试，**公司于2018年9月10日向**公司发送电子邮件，指出组合支付无法使用，并希望**公司在8月13日测试前修改解决。2018年10月17日，**公司向**公司发送电子邮件，指出双方在同年9月26日会议上确认的优惠券支付功能未能实现。原审诉讼过程中，经演示，组合支付功能未能实现，但能够实现满减、满额使用优惠券支付。 4.与涉案合同和补充协议效力相关的事实 **公司于2018年11月1日向**公司发出解约函，**公司确认已于次日收到。**公司起诉要求确认涉案合同和补充协议已于2018年11月2日解除，**公司在原审诉讼过程中表示同意。 原审法院认为：**公司与**公司签订的涉案合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 **公司与**公司相互主张对方在涉案合同及补充协议履行过程中存在违约行为。其中，**公司认为，**公司的违约行为是未按要求完成软件开发，提交测试的软件不符合约定；**公司则认为，**公司的违约行为是未按约定支付开发服务费用。 关于**公司是否存在**公司主张的违约行为。涉案合同虽约定软件多平台上线时间为2018年4月20日，但同时约定**公司在项目过程中，有义务确保不做需求变更，若**公司提出需求变更或新增需求，应给予**公司合理的补充费用和项目工期的顺延时间。在案证据显示，涉案合同履行过程中，**公司存在需求变更和新增需求等情况。之后，双方于2018年8月8日就二次变更开发签订补充协议，约定同年8月10日完成APP一期测试、交付等，同年8月底完成PC端及H5开发。经双方协商，同年8月13日**公司将APP1.0版本提交给**公司进行测试。此后，**公司又进行了几次测试，**公司也对**公司提出的问题进行修改并提交更新版本，在此期间**公司又新增需求，双方还召开会议再次对需求进行确认。同年10月29日，**公司再次通知**公司将到**公司进行上线测试及测试日期，双方亦均确认的确在约定的日期进行过测试，现**公司主张该次测试没有通过，部分功能没有实现，但并未提供证据证明测试后其向**公司提出了软件存在的问题。本案诉讼过程中，原审法院组织双方当事人就**公司在合同履行过程中先后提出的36项问题予以演示，演示情况显示：iOS版APP中，13项问题不存在，6项问题只是页面适配问题，对正常操作无影响，7项问题因无法提供微信或短信等接口而无法演示，4项问题属于双方需求约定不明或未约定需求，仅6项问题存在或部分存在。**版APP中，16项问题不存在，6项问题只是页面适配问题，对正常操作无影响，2项问题因无法提供微信等接口而无法演示，5项问题属于双方需求约定不明或未约定需求，仅7项问题存在或部分存在。上述存在或部分存在的问题亦均非实质影响软件正常运行的问题。若**公司未于2018年11月1日发函通知解除合同，**公司可以就上述软件中存在的问题进行修改，双方亦可以就需求约定不明或未约定的需求予以进一步明确和约定。且按照涉案合同约定，项目上线后一个月内**公司才确认工作成果（签订项目验收单），项目验收后**公司提供一年免费维护期，故**公司在项目验收前仍可以就软件上线运行过程中出现的问题向**公司提出，要求**公司进行修改和完善，验收后一年内亦可以就软件运行中出现的bug要求**公司提供维护服务。综上，**公司关于**公司未按约完成软件开发，提交测试的软件不符合约定的违约主张，原审法院不予采纳。 关于**公司是否存在**公司主张的违约行为。涉案合同第四条约定，**公司在**公司提交测试版本后一周内支付合同总额20%的款项即8万元给**公司；2018年8月8日双方签订的补充协议约定，**公司在该协议签订后3天内支付总额40%的款项即24800元给**公司，提交测试完成后3天内支付总额30%的款项即18600元给**公司。根据已查明的事实，**公司于2018年8月13日向**公司提交测试版本，但**公司并未按约向**公司支付涉案合同约定的合同总额20%的款项即8万元和补充协议中约定的总额30%的款项即18600元。因此，**公司未按约支付上述软件开发服务费用构成违约。 对于**公司未支付补充协议约定的第三笔费用18600元是否构成违约。按照补充协议约定，**公司应在软件上线后一周内确认**公司的工作成果，并支付该费用。**公司虽提交公证书欲证明软件已经上线，但公证书中显示的相关软件上线时间均在补充协议签订之前，在案证据亦显示**公司于2018年8月13日才向**公司提交软件的测试版本，故**公司提交的公证书并不能证明其主张，补充协议约定的该笔费用的付款条件并未成就，**公司未支付该费用并不构成违约。 **公司起诉要求确认涉案合同及补充协议自2018年11月2日解除，**公司对此表示同意，但对于合同解除的责任及合同解除的后果要求由法院判定。 **公司要求**公司返还合同款项和赔偿损失。因**公司关于**公司违约的主张并不成立，反而是**公司存在违约行为，涉案合同及补充协议亦因**公司的原因而解除，故**公司的上述本诉请求，无事实和法律依据。 **公司要求**公司支付软件开发服务费用117200元，其中包括涉案合同约定的第三笔费用8万元，以及补充协议约定的第二、第三笔费用各18600元。涉案合同约定的8万元和补充协议约定的第二笔费用18600元的付款条件在涉案合同及补充协议解除前均已经成就，补充协议约定的第三笔费用的付款条件虽未成就，但无法成就的原因在于**公司要求解除合同、导致项目未能上线。若**公司未提出解约要求，**公司就还需要修改解决软件测试中发现的问题，项目上线后也需要作进一步完善，并依约提供为期一年的免费维护。现因涉案合同及补充协议的解除而无需再履行上述义务。综合上述情况，原审法院对**公司的该项反诉请求酌情予以支持，即判令**公司再向**公司支付11万元合同款。需要指出的是，**公司支付全部应付款项后，**公司应向**公司交付软件源代码及相关文档。对于**公司已交付**公司的补充协议第三笔费用的增值税专用发票，双方应按相关的税务规定处理。 **公司还要求**公司按照涉案合同第九条第九项的约定支付违约金，**公司抗辩若其存在违约行为，违约金计算标准过高，请求法院予以调整。因**公司存在未按约支付涉案合同约定的第三期款项8万元和补充协议约定的第二笔费用18600元的违约行为，故**公司要求**公司就上述款项承担违约责任，符合合同约定，其主张的违约金起算时间亦无不当。涉案合同约定的该违约金计算标准明显过高，原审法院根据**公司的请求将计算标准调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（以下简称LPR）上浮30%。 综上，原审法院判决：1.**公司与**公司于2017年12月22日签订的涉案合同和2018年8月8日签订的补充协议均自2018年11月2日解除；2.**公司向**公司支付11万元；3.**公司向**公司支付违约金[以98600元为基数，从2018年11月7日起计至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算]；4.驳回**公司的本诉诉讼请求；5.驳回**公司的其余反诉诉讼请求。本诉案件受理费11299元，本诉财产保全申请费4220元，均由**公司负担；反诉案件受理费2148元，由**公司负担1261元，**公司负担887元。 二审期间，**公司及**公司均未提交证据材料。原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明：**公司与**公司一致确认，**公司已向**公司出具两张单张票面金额为18600元的发票，但是并未实际收到对应款项。二审询问过程中，双方代理人还确认**公司收到其在本案中主张的款项后即应向**公司交付源代码。 涉案合同所附“**信息报价体系”的“账号管理（用户）”一栏中有六项功能，其中“支付宝授权注册登录”属于“注册”功能下属的子功能之一。涉案合同所附“**信息报价体系”的“商品详情页”模块包括五项内容，其中“一键分享至微信、朋友圈”属于“分享”子模块中的两项子功能。补充协议“变更描述”一栏第一项变更后的需求为“组合支付”。 **公司在二审询问过程中，明确了其主张损失赔偿金额的构成情况。其中，租赁***服务器的期间为2018年4月27日至2021年4月28日，用途是安装所开发软件的服务器，费用为101546元；七名员工的工资340121.33元，包括信息服务部人员、APP运营、营销、电商部门人员、品牌总监、客服人员、两名参与测试人员，入职时间涵盖2017年12月至2018年10月。 本院认为，根据**公司的上诉主张和事实理由，本案二审争议的焦点问题是：（一）**公司的开发工作是否存在**；（二）未能实现的三个功能是否足以导致合同目的不能实现；（三）**公司是否应支付**公司所要求的款项；（四）**公司是否应支付违约金及其具体数额或计算方式；（五）**公司是否应赔偿**公司主张的经济损失。 （一）关于**公司开发工作是否存在**的问题 原审法院查明的事实显示，**公司的开发工作时间虽然不断延长，但皆因**公司在开发过程中多次变更、增加功能、双方随之多次重新确定需求所致，且每一次需求变更或增加，双方均以会议或电子邮件方式进行了商讨，**公司还根据每一次协商情况重新制作了开发计划发给**公司确认。涉案合同也已明确约定，变更、新增需求属于开发期限延长的合理事由。此外，自2018年8月起，双方的往来电子邮件除一封涉及新增“试戴活动”需求外，其余均是在讨论软件存在的问题和督促修改完善，足以表明软件已经开发完成，并已交付测试，只不过**公司经测试认为软件存在诸多问题需**公司进一步修改。因此，**公司不存在开发**的违约行为，**公司的这一主张与实际履行情况不符，不能成立。 （二）关于未能实现的三项功能是否足以导致合同目的不能实现的问题 原审法院组织的现场演示反映出涉案软件存在无法通过支付宝授权登录、商品详情不能一键分享至微信和朋友圈、不能实现组合支付三个问题。在认定上述三个功能的缺失是否足以导致合同解除时，一方面，从上述三个功能自身特点来看，其均不属于关系到涉案软件正常运行的基础性功能，也无法单机完成开发，而皆是需要与第三方软件，如支付宝、微信、网银等相互配合才能实现。因此，上线前交付的软件虽然暂时缺少上述三个功能，但基于其已预留出的支付宝、微信等接口，可以在上线运行后根据需要进行调试、完成对接。暂时缺失的上述功能并未导致软件整体无法运行，且**公司作为软件使用方，应当给**公司留出不断调试改进的合理时间。另一方面，从上述三个功能的缺失给**公司的经营活动造成的影响来看。**公司同时经营珠宝实体店和网上商城，就是为了通过**公司开发的软件开设网店，以网店配合实体店的经营，起到宣传推广的作用。诚然，未能实现的三项功能确实给网店客户带来了使用不便，影响用户体验；但对于珠宝的相关消费者而言，与APP或网站使用便利程度相比，影响其交易意愿的更重要因素是珠宝类商品的质量、款式、价格及服务。此外，上述未能实现的功能均有其各自的替代处理方式，虽然相较而言存在不便，但尚不足以因此削减消费者原有的交易意愿、造成实体店和网上商城无法正常经营，即并未导致合同目的不能实现。**公司关于三个功能足够重要、未能实现即构成根本违约的主张缺乏事实依据，不能成立。 （三）关于**公司是否应支付**公司所主张款项的问题 涉案合同项下的第三期款项8万元及补充协议项下的第二期款项18600元的付款条件在涉案合同及补充协议于2018年11月2日解除前均已成就，则**公司应依约向**公司支付98600元。至于涉案合同项下的第四期付款和补充协议项下的第三期付款，其付款条件均为涉案软件上线后一周内**公司以签订项目验收单的方式进行确认。涉案软件现已上线，经测试确实存在诸多瑕疵，虽不影响使用，但仍需要**公司改进解决。原审法院考虑到涉案合同及补充协议已解除，且解除后**公司无需再对瑕疵进行修改，酌情扣减了其应收取款项中的部分数额，并最终确定**公司还需支付的开发费总计11万元并无不妥。 （四）关于**公司是否应支付违约金及其具体数额或计算方法的问题 **公司未按涉案合同和补充协议约定的期限支付款项，其虽然辩称原因在于**公司交付的软件始终未能达到合同约定的功能，但在已查明事实显示软件具备基本功能、**公司主张的瑕疵属于需在软件运行过程中不断修改完善的情况下，**公司就其按期付款义务不具有先履行抗辩权，其未如期付款的行为构成违约，应承担相应违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，涉案合同约定了**公司逾期付款的违约金计算方式，**公司在原审诉讼过程中抗辩称约定违约金过高，请求法院予以调低。涉案合同约定逾期付款违约金按日千分之五计算，若按此约定标准计算，截至原审判决作出时，违约金数额已达**公司所欠开发费的三倍、超过合同总价款的50%，明显过高。原审法院根据**公司调低违约金的请求，根据双方无异议的计收违约金期间，以**公司应付而未付的98600元为基数，综合考虑了**公司履行合同义务过程中并无故意不支付开发费的重大过错，只是出于对软件所存在瑕疵的重要程度认识错误而未能如期付款的实际情况，将涉案合同约定的违约金计算标准从日千分之五计算调低到LPR上浮30%，既有事实依据，又兼顾了公平，具有合理性。 （五）关于**公司是否应赔偿**公司主张的经济损失的问题 由于**公司不存在**开发情况，所开发的软件也能够基本实现约定功能，其并无违约行为，不需要承担**公司主张的损失赔偿责任。此外，从**公司主张的损失构成来看，租赁***服务器存储空间的费用仅部分发生在合同解除前，大部分租赁费发生在合同解除之后，与本案无关；**公司列出的员工名单中，仅有两名参与了软件测试，其余人员主要负责实体店的商业推广，与软件开发测试无直接关联性。鉴于**公司目前没有实际经营珠宝门店的情况不能归责于软件开发结果，则上述人员的工资也不能作为**公司的损失由**公司承担。 综上所述，**公司的上诉主张不能成立，原审判决认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12473元，由**（上海）珠宝有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 *** 书记员 兴 源 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终914号 案　　由 计算机软件开发合同纠纷 合 议 庭 审判长：*** 审判员：***、*** 法官助理 *** 书记员 兴源 裁判日期 2020年9月29日 关 键 词 计算机软件开发合同；合同目的不能实现；合同解除；违约金 当 事 人 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：**珠宝（上海）有限公司； 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：上海**信息技术有限公司。 裁判结果 驳回上诉，维持原判。 原判决主文：一、**（上海）珠宝有限公司与上海**信息技术有限公司2017年12月22日签订的编号为**字AD-20171220-YXW的《**信息服务合同》和2018年8月8日签订的《**珠宝项目二次开发确认单》均自2018年11月2日解除；二、**（上海）珠宝有限公司支付上海**信息技术有限公司合同款项110000元；三、**（上海）珠宝有限公司支付上海**信息技术有限公司违约金[以98600元为基数，从2018年11月7日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算]；四、驳回**（上海）珠宝有限公司的本诉诉讼请求；五、驳回上海**信息技术有限公司的其余反诉诉讼请求。 涉案法条 《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第一款、第二款 法律问题 1. 如何判断软件功能瑕疵是否足以导致合同目的不能实现； 2. 如何判断合同约定违约金是否过高，如何根据当事人请求酌情调整违约金。 裁判观点 1.计算机软件的功能可分为基础性功能和应用型功能，基础性功能与软件能否实现整体运行有关，应用型功能更多关系到软件使用者的体验度。交付测试的软件若已实现基本功能，通常情况下不能仅以部分应用型功能尚未实现为由认定软件质量不合格而解除合同。 应用型功能往往涉及与第三方软件配合的功能模块，更需要通过上线运行后的调试来完成与第三方软件的对接。 软件缺失部分功能的法律后果还需要结合软件用途在个案中作具体分析认定。若缺失的应用型功能虽不影响软件整体运行，但为委托方经营活动所必需，则这一缺失仍可能因其已对委托方经营活动造成严重影响而成为合同目的不能实现的事由。 2.合同约定违约金是否过高，可考察其与合同总价款或应付款数额的比例关系来判定。法院基于当事人的请求来酌情调整违约金时，可予考量的因素包括合同履行情况、产生违约行为的原因等涉及过错大小的具体情节。 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。