广东金本建筑工程有限公司
广东金本建筑工程有限公司与某某、佛山市东壹涂料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第672号
上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，住广东省高州市。
委托代理人：廖建起，广东信征律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东金本建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市三水区。
法定代表人：彭国辉，该公司董事长。
委托代理人：曾小珠，广东浩淼律师事务所律师。
委托代理人：杜圣操，广东浩淼律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：吴志文，男，汉族，住广东省肇庆市端州区。
委托代理人：杨创铄，广东奔犇律师事务所律师。
原审被告：佛山市东壹涂料有限公司，住所地：广东省佛山市三水区。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托代理人：廖建起，广东信征律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人广东金本建筑工程有限公司（以下简称金本公司）、吴志文、原审被告佛山市东壹涂料有限公司（以下简称东壹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法乐民初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：2011年1月28日，金本公司与***签订《建设工程施工合同》及《补充合同》，《补充合同》第四条第2款约定：“每笔工程款都应开具发票，工程发票款按工程造价9.7%税金，由甲方（***）负责，交给三水区金本建筑公司（金本公司）。”2011年1月29日，吴志文挂靠在金本公司名下承包***发包的涉案工程。2011年10月30日，涉案工程通过工程竣工验收。2012年4月21日，***与吴志文签订总结算凭证，确认***已支付涉案工程大部分款项，尚欠吴志文125000元。2013年6月17日，吴志文向***出具《收据》，确认：“今收到***研发车间工程尾款贰万元正。”2013年7月23日，***与金本公司签订《协议书》，双方协商由***按工程总造价（3151536元）提取9.7%税金费用交付给金本公司，在签订本协议之日起***在三个月内将税款转至金本公司帐户，需要经法律途径追讨的一切诉讼等费用由***负责。***于2014年6月13日向金本公司支付5万元。金本公司因本案支付律师费15000元。
原审认为，本案争议焦点主要有：1、涉案工程的工程款、税金支付情况；2、涉案工程是否存在延误；3、双方的律师费是否需支付。
关于第一个争议焦点，2011年1月29日，吴志文挂靠在金本公司名下承包***发包的涉案工程，虽然吴志文因无建筑施工质资而导致***与吴志文的建设工程施工合同无效，但涉案工程已竣工验收合格，故金本公司及吴志文可向***请求支付税金及工程款。关于涉案工程是否已结算的问题，2012年4月21日，***与吴志文签订《总结算凭证》，确认***已支付涉案工程大部分款项，尚欠吴志文125000元，而且2013年6月17日，吴志文还向***出具《收据》确认收到尾款2万元，吴志文作为挂靠在金本公司名下的实际承包人已与***结算了工程款，故综合***提供的证据来看，***已向吴志文全额支付了工程款，且***也没有证据证明其在签订《总结算凭证》后有超额支付款项给吴志文和金本公司，原审对金本公司诉请***支付工程款及***诉请金本公司返还工程款均不予支持。关于涉案工程的税金问题，***在与吴志文就工程款结算后，还于2013年7月23日与金本公司签订《协议书》，双方协商由***按工程总造价（3151536元）提取9.7%税金费用交付给金本公司，该协议并不违反法律强制性规定，是双方意思的真实表示，合法有效，故***应依约向金本公司支付税金305699元。***虽对《协议书》的合法有效性有异议，但其在向吴志文支付尾款后仍于2014年6月13日向金本公司支付5万元，更说明***对该协议是认可的，故原审对***的辩称不予采纳。由于***于2014年6月13日向金本公司支付5万元，故***实际仍需向金本公司支付255699元。关于税金滞纳金的问题，因金本公司作为税款的义务缴纳人是应当按期交付税金，其不按期交纳税款造成的违约金损失应由金本公司自行承担。对利息的计算，因双方并没有约定，故原审酌情支持从起诉之日即2014年10月11日起至判决确定还款之日止，以尚欠税款费用255699元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
关于第二个争议焦点问题，2011年10月30日，涉案工程通过工程竣工验收，而***与吴志文于2012年4月21日签订总结算凭证，确认***已支付涉案工程大部分款项，尚欠第三人125000元，该结算凭证说明了双方对工期事项已达成新的协议，故原审对***诉请金本公司支付工程延误违约金不予支持。
关于第三个争议焦点问题，聘请律师进行诉讼并非当事人的必需选择，故律师费的承担问题应依据双方的协议，在本案中***与金本公司于2013年7月23日签订《协议书》，双方协商由***按工程总造价（3151536元）提取9.7%税金费用交付给金本公司，需要经法律途径追讨的一切诉讼等费用由***负责，而金本公司因本案支付律师费15000元，故根据上述协议书，***应向金本公司支付律师费15000元。相对而言，***没有此类的约定，故原审对***诉请金本公司支付律师费不予支持。金本公司诉请东壹公司承担上述债务，无事实和法律依据，原审不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内向金本公司支付垫付的税金255699元及利息（利息计算如下：以255699元为基数，从2014年10月11日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率计算）；二、***应于判决生效之日起十日内向金本公司支付律师费15000元；三、驳回金本公司的其他诉讼请求；四、驳回***的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18866.64元、反诉费2742.5元，合共21609.14元，由金本公司负担15779.64元，由***负担5829.5元。
上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案的《建设工程施工合同》、《补充合同》及《协议书》是一个整体，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，均应认定无效，关于税金和律师费的约定应当无效，***无须向金本公司支付税金和律师费，金本公司收取的50000元应作为不当得利返还给***。此外，根据涉案的《挂靠确认书》的约定，***与金本公司没有任何权利义务关系，金本公司不应向***收取税金。二、***与吴志文的结算凭证没有对工期事项达成新的协议。根据涉案的《建设工程施工合同》、《补充合同》约定，工期为220天，每延误一天支付违约金1000元，实际工期386天，延误了166天，依约应付违约金166000元，***主张159000元。综上，请求撤销一审判决，判令金本公司返还***不当得利50000元，判决吴志文支付***工期延误违约金159000元，一、二审诉讼费由金本公司、吴志文负担。
上诉人***在二审期间未提供新的证据。
被上诉人金本公司答辩称：关于税金和律师费的协议是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，真实有效。***也已经履行了50000元，表示***同意协议书并切实履行。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人金本公司在二审期间未提供新的证据。
被上诉人吴志文答辩称：吴志文是金本公司的员工，因本案产生的权利义务不应由吴志文承担。***与吴志文签订的总结算凭证证明双方对工资工期另行达成协议，故不存在工期延误的问题，***上诉主张延误违约金没有事实依据，请求依法驳回该诉讼请求。
被上诉人吴志文在二审期间未提供新的证据。
原审被告东壹公司同意***的请求意见，并表示不承担本案任何法律责任。
原审被告东壹公司在二审期间未提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院确认原审查明的事实。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、***是否应向金本公司支付税金和律师费；二、吴志文是否应向***支付工程延误违约金。
一、关于***是否应向金本公司支付税金和律师费的问题
***与吴志文挂靠金本公司签订的建设工程施工合同约定，涉案工程款应开具发票，且约定所需税款由***负担。因此，双方结算的工程款未包括应纳税款，即开具发票的工程款总额应加上9.7%的税金费用。因此，***应支付该税金费用给金本公司。***在已就涉案工程款与吴志文进行结算的情况下，仍于2013年7月23日与金本公司签订《协议书》，约定由其按工程总造价（3151536元）提取9.7%税金费用交付给金本公司，需要经法律途径追讨的一切诉讼等费用由其负责。可见，该协议是双方意思的真实表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效。***向吴志文支付工程尾款后，仍于2014年6月13日向金本公司支付5万元，充分说明***认可上述《协议书》。故***应依约向金本公司支付余下的税金及金本公司因本案支付的律师费15000元。***关于其无须向金本公司支付税金和律师费，金本公司收取的50000元应作为不当得利返还给***的主张依据不足，本院不予支持。
二、关于吴志文是否应向***支付工程延误违约金的问题
涉案工程已于2011年10月30日通过竣工验收，并未超出涉案《建设工程施工合同》、《补充合同》及《建筑工程施工许可证》约定的竣工工期。且因***与吴志文签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》无效无效，***基于该合同约定的施工期限主张吴志文付工程延误违约金亦没有依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人***的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8634.83元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 陆灏珺
