汉中市歌舞剧团有限责任公司与陕西建工第五建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

汉中市汉台区人民法院 民事判决书 (2025)陕0702民初808号 原告：汉中市歌舞剧团有限责任公司，住所陕西省汉中市汉台区东大街184号，社会统一信用代码916107004359411929。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，陕西汉钟律师事务所律师。 委托代理人:***，陕西汉钟律师事务所律师。 被告：陕西建工第五建设集团有限公司，住所陕西省西安市浐灞区金花北路4333号，统一社会信用代码91610000220522759E。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人:***，该公司律师。 原告汉中市歌舞剧团有限责任公司（以下简称歌舞剧团公司）与被告陕西建工第五建设集团有限公司（以下简称陕建工第五集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2025年02月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汉中市歌舞剧团有限责任公司的法定代表人***及其委托代理人***、***，被告陕西建工第五建设集团有限公司的委托人代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汉中市歌舞剧团有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告向原告返还工程款954716.02元及逾期支付损失（损失计算：以954716.02元为基数、按年利率3.45%计算自2024年2月4日至实际清偿时止，暂计算至2024年5月20日损失为9565.47元）；二、依法判决被告承担原告为实现债权而产生的差旅费7940元；三、本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。事实和理由：2017年原告因其所有的红星剧院改造项目工程进行公开招标，被告作为投标人入选中标，双方于2017年8月3月正式签订了《陕西省建设工程施工合同》，对工程范围、工期、签约合同价均进行了约定。该项目于2017年8月6日正式开工，2018年1月3日竣工，2018年12月11日通过竣工验收。项目施工过程中，原告按照施工进度及被告的要求向其支付了多笔工程，截止工程竣工验收时共向被告支付了6301680元。项目竣工验收后，原告依法对该项目进行了审计，最终审定结论为被告承包施工的红星剧院改造项目的结算造价为5346963.98元，原告已向被告超付工程款954716.02元。2023年12月19日原告向被告去函告知超付事实并要求及时退还超付款项，2024年2月4日原告就退还超付款项事宜再次向被告去函，但被告经多次催告后仍未予退款。截止2024年5月20日被告仍欠原告超付工程款954716.02元，逾期支付造成原告利息损失9565.47元，差旅支出7940元。综上所述，原、被告之间的建设工程施工合同关系合法有效，原告作为国有企业，发包的案涉建设工程属于《审计法》第二十三条所规定的必须进行审计的范围，工程竣工后原告依法审计确认超付的工程款被告应当予以返还。现原告为维护自身的合法权益依法起诉，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告陕西建工第五建设集团有限公司辩称，请求：1、驳回原告的全部诉讼请求；2、本案诉讼费、保全费由原告自行承担；3、请求追加案外人***、深圳德航建筑工程有限公司、深圳德嘉建筑劳务有限公司为本案第三人。事实与理由：一、涉案工程实际施工人为案外人***，被告仅为被挂靠单位，未参与施工及资金支配。1、实际施工人的合同依据：根据被告与***签订的《工程项目经营承包协议书》（编号：(2017)第006号)，***作为承包责任人，全面负责案涉工程的施工、资金管理及风险承担，具体包括：完成施工合同全部内容，保证工程质量、工期及安全生产（协议第1条）：工程款采取“双控”方式管理，即每笔款项需经被告与***共同签字方可支取（协议第2条)；***承担工程成本亏损、农民工工资支付、材料款拖欠等全部责任（协议第6条）。2、关联公司的连带担保：***的两家关联公司（深圳德航建筑工程有限公司、深圳德嘉建筑劳务有限公司）分别出具《担保书》，承诺对***的履约行为承担连带责任，进一步印证其实际施工人地位。3、被告的角色限定：被告仅按协议收取3.5%的管理费（协议第10条），未参与施工管理或资金实际控制。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第一条，借用资质签订的施工合同无效，实际施工人应直接向发包人承担责任。二、被告未实际占有超付工程款，返还责任应由实际施工人承担。1、工程款全额转付事实：原告于2017年9月21日至2019年1月29日，分8次支付工程款共计6301680元。被告收到款项后，按***指令完成以下支付：向下游分包单位支付应付账款3187109.08元，扣除管理费(3.5%)173776.33元，向***指定账户(深圳德航建筑工程有限公司)转付剩余款项2940794.59元。2、超付款项的书面确认根据《工程决（结）算审查定案单》（原告签章确认），案涉工程最终审定结算价为5346963.98元。***实际控制的陕西壹家壹食品有限公司在定案单中明确承诺：“超付金额愿意全部退还”。鉴于此，根据《民法典》第一百四十六条之规定及《建工司法解释（一）》第四十三条之规定，本案在审理时应将实际施工关系（即实际施工人与建设单位）作为责任认定基础，且原告不得反向要求被告担责。三、原告未尽审慎义务，应自行承担超付风险。1、明知实际施工人存在：原告在施工过程中与***团队直接对接工程事宜，且将工程指令下达至***指定人员，实际认可其施工主体地位。2、未审慎工程款支付。根据施工合同12.4.1条之约定，案涉工程的工程款支付为分阶段分比例，且需原告、监理单位进行审核后方能支付，原告在支付时未考虑最终工程款审定价限额，其对工程款超额支付存在重大过错。根据《民法典》第一百五十七条，过错方应自行承担相应后果。四、追加第三人的必要性。案外人***及其关联公司为实际施工主体及超付款项的实际受益人，其参与诉讼有利于查清资金流向及责任分配。根据《民事诉讼法》第五十九条，法院应依职权追加其为第三人。综上所述，被告作为被挂靠单位，未实际参与施工或占有资金，超付责任应由实际施工人***承担。原告未尽审慎义务，且***已书面承诺退款，故其诉讼请求缺乏事实与法律依据。恳请法院驳回原告全部诉求，并追加相关第三人。 当事人围绕其诉讼请求及主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的原告汉中市歌舞剧团有限责任公司的营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件，被告陕西建工第五建设集团有限公司的企业信用信息公示报告，案涉工程的《建设工程规划许可证》、《汉中市建设工程中标通知书》、《建筑工程施工许可证》，原、被告签订的《陕西省建设工程施工合同》、《汉中市红星剧院升级改造项目二期工程建设施工合同补充协议》2份、《汉中市红星剧院升级改造项目二期工程工期延期补充协议》，《工程开工报审表》、《开工报告》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《分项、分部（子分部）工程通过验收各方会签表》，付款凭证等证据，本院予以确认并在卷佐证；原告提交的《红星剧院升级改造项目工程竣工决算的审计报告》，《汉中市歌舞剧团有限责任公司关于协商退回“红星剧院”升级改造二期工程超付工程款的函》及送达凭证，《汉中市歌舞剧团有限责任公司关于五建退回“红星剧院”升级改造二期工程的函》及送达凭证，《工程决（结）算审查定案单》，被告虽有异议，但对证据的“三性”无异议，上述证据符合证据的真实性、合法性，且与本案有关联，本院依法予以采信；原告提交的差旅费支出统计表无其他证据印证，达不到其证明目的，律师代理合同未提交交费票据及该费用产生必要性的相关证据，本院依法不予采信；被告提交的《工程项目经营承包协议书》及附件（含《担保书》），《工程决（结）算审查定案单》，付款回单（深圳德航建筑工程有限公司）等证据因均系复印件，真实性无法确定，且无其他证据佐证确与本案有关联，本院依法不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告汉中市歌舞剧团有限责任公司取得汉中红星剧院改造项目的建设工程规划许可证后，经招投标，被告陕西建工第五建设集团有限公司于2017年8月1日中标原告该项目升级改造项目二期工程。同年8月3日原告歌舞剧团公司（发包方）与被告陕建工第五集团公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份，该合同主要内容如下：第一部分合同协议书中包含：工程名称为汉中市红星剧院升级改造项目二期工程。工程地点位于汉中市东大街。工程内容为本项目总建筑面积约1153㎡，包括建设内容为剧院整体外立面装饰装修，前厅、观众厅加固改造，前厅内部装饰装修等。工程承包范围为工程量清单及施工图范围内的建筑、安装工程，包括土方工程、主体结构及加固改造工程、屋面防水工程、外立面装修工程、门厅装修工程、电气安装工程、给排水安装工程。合同工期：计划开工日期2017年8月6日（具体以发包人下达的书面开工令为准），计划竣工日期2018年1月3日，工期总日历天数150天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合合格标准。签约合同价为7005600元，其中安全文明施工费237500元、暂列金额1120000元。承包人项目经理为***。合同文件构成：本协议书与下列文件一起构成合同文件：(1)中标通知书(如果有)(2)投标函及其附录（如果有)(3)专用合同条款及其附件(4)通用合同条款(5)技术标准和要求（6)图纸(7)已标价工程量清单或预算书；(8)其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成成合同文件组成部分。承诺：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议；第三部分专用合同条款中的“10.变更”内容如下：10.1变更的范围为：承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经监理工程师审核后，报发包人批准后以设计变更单的形式通知承包人实施，任何变更的提出都应当依据合同或国家有关规范和标准提出。任何变更都必须取得发包人和监理的确认。10.4变更估价，10.1.1变更估价原则，关于变更估价的约定：①合向中已有的综合单价，按合同已有的综合单价确定。②合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定。如果只是材料改变，只调整相应项目的材料差价，但新增材料需经发包人认质认价，并按材料价差方式调整综合单价。③合同中没有类似或适用的综合单价，其综合单价执行2009年《陕西省建筑工程工程量清单计价规则》、2004年《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》、2004年《陕西省安装工程消耗量定额》及相关文件。④工程施工期间只涉及工程设计变更和现场签证的签认工作，变更、签证工程价款在工程结算时以审计局委托的审计机构审计为准。⑤变更签证的确认程序：根据监理单位及发包人确认的变更签证，由监理单位、发包人、承包人现场实际核对，三方对实际完成的工作内容进行确认。变更签证必须由承包人的项目经理签字并加盖公章、监理工程师的签字并加盖公章并按照发包人签证流程完成签字并加盖公章后生效…12.2预付款中12.4.1付款周期：①本工程在施工合同签订后7日内，按合同价的30%预付工程预付款。②当工程外装修完成后，7日内支付合同价的30%。③待竣工验收合格后工程结算审计后，7日内支付至结算总价的97%。④剩余3%工程款留做质量保修金，保修金返还方式见工程质量保修书等，合同还包含第二部分通用合同条款、第三部分专用合同条款及附件1《工作质量保证书》等内容。 2017年12月26日原、被告签订《汉中市红星剧院升级改造项目二期工程建设施工合同补充协议》（以下简称协议一），约定在原合同约定的工程量基础上，增加原观众厅屋顶的拆除工程，合同总价（暂定）156231.97元，采用综合单价包干，最终结算价以审计局审计结果为准等；2018年1月30日双方签订《汉中市红星剧院升级改造项目二期工程建设施工合同补充协议》（以下简称协议二），约定在原合同的基础上，增加原观众厅屋顶的新建工程，暂定合同价275077.19元，最终结算价以审计局审计结果为准，工期25天等；2018年3月2日双方签订《汉中市红星剧院升级改造项目二期工程工期延期补充协议》（以下简称协议三），约定将竣工日期顺延至2018年6月30日等。 上述合同签订后，2017年8月6日案涉项目正式开工，被告组织工人进场施工，并按约定完成合同及上述协议约定的工程量。施工完毕后各方于2018年12月11日经竣工验收合格。原告按约定的付款周期自2017年9月20日至2019年1月29日陆续支付被告工程款共计6301680元。2023年11月20日原告及被告在汉中同心有限责任会计师事务所审查的案涉工程决（结）算审查定案单的结果“5346963.98元”进行签字盖章确认。2023年12月6日经汉中同心有限责任会计师事务所审计评估，该所出具汉同会财基字[2023]105号《红星剧院升级改造项目工程竣工决算的审计报告》，审计结果其中案涉的二期观众厅及前厅改造审定造价为5346963.98元。2023年12月20日原告向被告邮寄“关于协商退回红星剧院升级改造二期工程超付工程款的函”，要求被告在收到函后30日内退还超付的工程款954716.02元，逾期被告未予退款。原告再次于2024年2月4日向被告发函，以约定的30日退款时间已过，要求被告立即办理退款，否则将按法律程序进行，被告仍未退款，原告遂委托陕西汉钟律师事务所向本院起诉。审理中，因原告申请诉讼财产保全，本院依法作出（2025）陕0702民初808号民事裁定书，裁定冻结被申请人陕西建工第五建设集团有限公司名下银行存款988618.79元，原告因此交纳保全申请费5000元。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中原告汉中市歌舞剧团有限责任公司与被告陕西建工第五建设集团有限公司签订《陕西省建设工程施工合同》及协议一、二、三，上述合同及协议系双方当事人的真实意思表示，且不违背相关法律法规的规定，应为合法有效，对双方当事人具有法律约束力。合同及协议签订后，被告按约定进行施工，原告按约定的付款周期进行了付款，实际支付被告工程款6301680元。而由于双方约定工程结算“以审计局委托的审计机构审计为准”，案涉工程竣工验收后，原告及被告在汉中同心有限责任会计师事务所审查的案涉工程决（结）算审查定案单的结果“5346963.98元”进行签字盖章确认，后该所出具汉同会财基字[2023]105号《红星剧院升级改造项目工程竣工决算的审计报告》，审计结果案涉的二期观众厅及前厅改造审定造价为5346963.98元。因此被告应退还原告超付的6301680元-5346963.98元=954716.02元工程款。被告关于案涉工程因其与案外人***签订《工程项目经营承包协议书》将案涉工程承包给了***、***为实际施工人、应由***退还超付工程款，故要求法院依职权追加案外人***及其关联公司为本案第三人的辩解意见，因案涉工程系经依法招投标后被告中标，原告与被告签订的施工合同及补充协议，根据合同的相对性，以及被告与无相关资质的案外人***个人签订的转包协议依法应属无效协议，因此被告的上述辩解意见于法无据，本院不予采信。故对原告要求被告返还超付工程款954716.02元的请求，本院依法予以支持。并且原告发函要求被告在合理期限内退还超付的工程款被告未予退款，现原告要求被告承担从2024年2月4日（第二次向被告发函之日）起至实际清偿之日止按年利率3.45%计算逾期付款利息损失的请求，合法合理，本院亦予以支持；关于原告差旅费7940元及律师费之主张，因原告未提供证据证实其确实发生，且上述费用的发生具有必要性，故本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十四条、第五百八十五条、第七百八十八条、第七百九十一条之规定，判决如下： 一、被告陕西建工第五建设集团有限公司于本判决生效后二十日内退款原告汉中市××期支付的利息损失（损失计算：以954716.02元为基数，按年利率3.45%计算自2024年2月4日起至超付款项全部退还之日止）。 二、驳回原告汉中市歌舞剧团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14976元、保全申请费5000元，合计19976元，由被告陕西建工第五建设集团有限公司承担17976元，由原告汉中市歌舞剧团有限责任公司承担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。也可在判决书送达之日起十五日内通过微信小程序“人民法院在线服务”等方式向陕西省汉中市中级人民法院提交上诉状。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员*** 二〇二五年四月十日 书记员***