杭州市园林绿化股份有限公司、菏泽开发区晟昊建材有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁17民终3978号 上诉人（原审被告）：杭州市园林绿化股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凯旋路226号办公楼八楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东环周豪才（菏泽）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：菏泽开发区晟昊建材有限公司，住所地菏泽市开发区佃户屯办事处庞庄社区恒盛大市场D8#号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东两仪律师事务所律师。 上诉人杭州市园林绿化股份有限公司（以下简称杭州园林公司）因与被上诉人菏泽开发区晟昊建材有限公司（以下简称晟昊建材公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2023）鲁1791民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人杭州园林公司委托诉讼代理人***，被上诉人晟昊建材公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州园林公司上诉请求：1．依法撤销菏泽经济开发区人民法院（2023）鲁1791民初1131民事判决；2．本案一切涉诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。首先，本案杭州园林公司与晟昊建材公司之间签订的《采购协议》落款日期虽显示为2021年11月3日，但该合同需晟昊建材公司盖章后寄至杭州园林公司盖章再寄回，直至2021年11月25日才寄回杭州园林公司项目负责人处。从杭州园林公司原审庭审时提交的证据四微信聊天记录录屏中第23分42秒时间为2021年11月24日杭州园林公司项目负责人朱总说“合同今天到了，明天可以拿了”可以证明该《采购协议》的生效时间为2021年11月25日。晟昊建材公司所施工的压膜混凝土存在严重质量问题，晟昊建材公司自认其施工的压膜混凝土未达到合同约定的质量要求及合同第2.3条规定的成品保护义务，在杭州园林公司的多次催促下仍怠于整改，致使合同目的无法实现。杭州园林公司不存在逾期付款的违约行为，即便存在逾期，杭州园林公司也享有合法合理的不安抗辩权。其次，晟昊建材公司在原审庭审中提交的《购销合同》、付款凭证、《细石混凝土劳务分包合同》等证据，均无法证明转账费用用于案涉项目，也没有出具相应的正式发票。另一方面，证人周某1虽出庭作证，但其所述并不属实，证人周某1在庭审中陈述其施工了1604.5平方米没有事实依据，其当庭陈述且根据合同显示单价为7元／平方米，而晟昊建材公司仅支付了10500元劳务费，不符合通常交易习惯和合同约定。且杭州园林公司与证人周某1不存在合同关系和劳动关系，其与晟昊建材公司签订的《细石混凝土劳务分包合同》真实性存疑。再者，晟昊建材公司庭审中所述的“在施工过程中，在施工现场未见过监理方工作人员”不属实，在监理方要求整改时，晟昊建材公司处工作人员***称有事便另派了两名工作人员去往现场，结合庭审时杭州园林公司提交的证据四微信聊天记录录屏中第30分49秒“昨天业主跟监理现场看了还是不行，要马上返工”、“你昨天自己的人现场也听到了”，可以证明除杭州园林公司工作人员、业主、监理单位及施工单位在现场外，晟昊建材公司方也有工作人员在现场，也足以证明晟昊建材公司在法庭上做了不实陈述，不能排除晟昊建材公司与证人恶意串通虚构事实的合理怀疑。最后，原审判决书中仅认定杭州园林公司提交了“晟昊建材公司施工不合格的图片21张、破除整改图片3张及挖掘机施工工时单3张”及“晟昊建材公司与杭州园林公司双方工地负责人微信聊天记录录屏一份”，而对杭州园林公司庭审中提交的监理通知单和整改通知单故意避而不谈。在本案中，晟昊建材公司没有任何证据可以证明其施工的具体工程量，而原审法院在未对庭审双方提交的证据进行全面审查的基础上，做出的错误判决严重侵害了杭州园林公司的合法权益。二、原审法院适用法律不当。依据《建设工程监理规范》第6.2.9条“对验收不合格的检验批、隐蔽工程、分项工程和分部工程，项目监理机构应拒绝签认，并严禁施工单位进行下一道工序施工”及《建设工程质量管理条例》第三十七条“未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收”等法律规定，监理单位依法履责，有权对不合格的工程不予验收。原审法院认定因无法进行现场勘验鉴定而由杭州园林公司承担举证不能的不利后果亦属认定错误，杭州园林公司已根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定充分完成了举证责任，未能进行现场勘验鉴定系原审法院怠于对鉴定申请进行审查，然原审法院却在因自身程序违法的情况下认定由杭州园林公司支付工程款，于法无据。三、原审法院程序违法。杭州园林公司在收到起诉状后便于2022年8月24日向原审法院提交了现场勘验申请书、鉴定申请书及相关证据材料以便查明案件事实，因原审法院在收到申请书后一直拖延鉴定时间，不仅导致工程延期，还导致杭州园林公司被项目处罚款警告，而案涉项目属于市政工程急需复工复产，杭州园林公司迫于压力不得不另找工人对晟昊建材公司施工的地块进行破除整改，再对混凝土基础及面层的压膜混凝土进行重做，从而导致原施工现场无法进行勘验鉴定的后果。原审法院自收到申请书至开庭时间长达七个月之久，期间对杭州园林公司提出的鉴定申请一直未予答复，程序严重违法。综上所述，晟昊建材公司在《采购协议》生效前就已施工压膜混凝土质量极差不符合合同约定的质量要求，且晟昊建材公司在杭州园林公司多次要求下仍拒绝整改的行为严重损害了杭州园林公司合法权益，致使杭州园林公司另找工人破除整改及重新施工的费用远超晟昊建材公司主张的费用，杭州园林公司不存在逾期付款的违约行为，晟昊建材公司无权向杭州园林公司主张损失而应当赔偿因其施工质量达不到工程要求给杭州园林公司造成的全部损失。本案一审法院在认定事实严重错误、适用法律不当且程序严重违法的情形下作出错误判决，请求贵院在查清案件事实的基础上依法改判或发回重审。 晟昊建材公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。（一）晟昊建材公司与杭州园林公司双方合同订立与2021年11月3日，晟昊建材公司11月8日购买压膜混凝土料，11月10号开始施工，杭州园林公司于11月26日一直拖延交付合同，于11月26日才将合同交于晟昊建材公司一份。一审判决认定2021年11月3日合同成立生效是正确的。（二）晟昊建材公司施工的压膜混凝土工程不存在质量问题。杭州园林公司工程款分文未付，晟昊建材公司向其要钱时，其才提出质量问题拒付款，2021年11月30日，晟昊建材公司向杭州园林公司送达《暂时停工告知函》后，杭州园林公司于2021年12月1日向晟昊建材公司送达《整改通知单》，通知单及后附《监理通知单》中所述的“错台”“面层脱落”“成品保护不到位”均与事实不相符。按照协议第5.4条明确约定解决质量争议的办法：出现质量争议时，将封存有争议的产品送至双方认可的省级或者省级以上国家认可的质量监督检验机构进行检测。杭州园林公司未能提交省级以上质量监督检验机构的检测报告证明晟昊建材公司施工存在质量问题。监理机构山东中慧咨询管理有限公司没有质量鉴定资质，出具的证明材料不能作为确认存在工程质量问题的依据。晟昊建材公司在施工现场从未见过监理机构人员，不排除杭州园林公司为逃避付款义务，与监理机构恶意串通，后补监理通知单的可能性。（三）晟昊建材公司为完成涉案压膜混凝土工程，采购案涉工程强化料、脱模粉、罩光剂、模具等材料，雇佣细石混凝土劳务、压膜混凝土劳务和其他小工，共计支出40817.5元。这些事实有《购销合同》转账记录、《劳务分包合同》、证人证言等为证。双方工作人员的微信聊天记录可显示双方对施工面积1604.5平方米也予以确认。二、一审判决适用法律正确、程序合法。三、杭州园林公司存在严重的违约行为，按照约定杭州园林公司应当在合同签订后支付30％预付款55200元，其没有付款；在晟昊建材公司将压膜混凝土材料运至现场后付80％即92000元，其没有付款。晟昊建材公司催付合同款，杭州园林公司以存在质量问题为借口拒付款，显然是不诚信。晟昊建材公司不得已解除合同，但是已经付出很多，尤其是合同履行后的利益，一审法院没有支持晟昊建材公司，已经是很大的损失。晟昊建材公司为早日获得基本料款和劳务费，避免损失扩大，没有上诉。综上，请二审法院驳回杭州园林公司上诉。 晟昊建材公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令解除晟昊建材公司与杭州园林公司之间的《采购协议》；2．请求依法判令杭州园林公司支付晟昊建材公司已支出的工程款39,807元及利息（以39,807元为基数，自2021年11月30日至实际支付之日止，按照LPR的1倍计算）；3．请求依法判令杭州园林公司赔偿晟昊建材公司经济损失19,239元（以19,239元为基数，自2021年11月30日至实际支付之日止，按照LPR的1倍计算）；4．请求本案诉讼费用由杭州园林公司负担。诉讼中，晟昊建材公司变更诉讼请求第2项工程款数额为40817.5元；变更第3项经济损失数额为32989.5元。 一审法院认定事实：2021年11月3日，晟昊建材公司、杭州园林公司双方签订《采购协议》，晟昊建材公司为杭州园林公司压制混凝土，合同约定：工程单价46元／平方米，暂定4000平方米，总价款为184000元；合同签订后杭州园林公司应向晟昊建材公司支付合同价的30%作为预付款定金，压模混凝土强化料等材料运至现场后，杭州园林公司付至总结算款的80%。合同签订后，杭州园林公司未按合同约定向晟昊建材公司支付预付款，也未支付合同款的80%。晟昊建材公司购买了压制混凝土所需的材料，并安排工人施工。晟昊建材公司提供《暂时停工告知函》、《合同解除通知函》证明停工及合同解除的事实。晟昊建材公司提供其为购买涉案材料与案外人山东华诚高科胶黏剂有限公司签订的《购销合同》及付款凭证等证据，证实晟昊建材公司为购买涉案工程材料共花费14252.5元的事实。晟昊建材公司提供其与案外人周某1签订的《细石混凝土劳务分包合同》及银行转账凭证，证实晟昊建材公司为案涉工程支付给周某1细石混凝土劳务费10500元的事实。晟昊建材公司提供其与案外人***签订的《压模混凝土劳务分包合同》及银行转账凭证，证实晟昊建材公司为案涉工程支付给***压模混凝土施工劳务费13000元。晟昊建材公司还提供18张付款凭证，证实晟昊建材公司为涉案工程施工聘用小工、加油共花费3065元。以上共计40817.5元。杭州园林公司为证明抗辩观点，向一审法院提供晟昊建材公司施工不合格的图片21张、破除整改图片3张及挖掘机施工工时单3张，以证明晟昊建材公司施工不合格且拒绝整改，杭州园林公司不得已另找他人破除整改。杭州园林公司还提供晟昊建材公司与杭州园林公司双方工地负责人微信聊天记录录屏一份，以证实晟昊建材公司自认施工质量未达到合同要求。 一审法院认为，晟昊建材公司和杭州园林公司签订的《采购协议》真实有效，协议签订后，双方本应按照合同约定严格履行，但首先是杭州园林公司方未按照合同约定支付款项，构成违约，其次是晟昊建材公司方施工成品与施工前的效果图存在不相符的情形。因此，晟昊建材公司主张的解除合同并由杭州园林公司支付实际支出的工程款具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。对于晟昊建材公司主张的利息和经济损失，其理由主要是应由杭州园林公司赔偿其合同履行后的可以获得的利益，结合本案中施工后存在与施工质量约定不符的情形，故对此项诉讼请求不予支持。对于杭州园林公司抗辩的质量不合格、破除后重新施工造成损失的意见，因原施工现场已无法进行勘验鉴定，故对杭州园林公司在诉讼中提出的勘验鉴定申请不予准许，且杭州园林公司应当承担该举证不能的不利后果。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、五百六十三条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认案涉《采购协议》解除，杭州园林公司支付给晟昊建材公司工程款40817.5元，限于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回晟昊建材公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1646元，减半收取计823元，由杭州园林公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 杭州园林公司提交证据如下：证据一，收款收据两份。证明：杭州园林公司为清理破除的压膜混凝土租用农用三轮车及聘用农民工于2023年3月26日支出1740元，于2022年3月27日支出1240元，共计2980元。与杭州园林公司原审时提交的2022年3月23日、24日、25日的三份挖掘机施工工时单相互印证。证据二，毅德城压膜混凝土结算单一份及向周某2付款记录四张。证明：周某2承包了案涉压膜混凝土返工重做的施工工程，2023年1月7日经杭州园林公司与周某2双方结算，案涉压膜混凝土返工重做的工程款40168元，杭州园林公司因破除整改和重新施工的所支出的费用远超被上诉人主张的费用。证据三，周某2的证人证言。证明：周某2在2022年11月份实施了毅德城压膜混凝土翻修工作，工期持续大概一两个月，工程价款大约为三、四万元，翻修工作总面积为1000多平，所干的或主要分为四块，两个工种，一个是20多元每平方，一个是50多元每平方，200多平方的工种甲方负责打破地面，清理干净，上混凝土，周某2负责用水冲洗干净，摊铺、找平、运输、上强化料、压花，等待工序干了清洗喷漆；1300余平的工种没有整体破除，而是清洗、等待干透用吹风机吹尘土、铁刷子刷、钩子勾纹路、裂纹的填缝，等待干了，继续重复上一步骤，由于喷漆的特点不同，无需使用亮光剂。 晟昊建材公司对以上证据质证如下：对证据一、证据二的真实性关联性均有异议。不能证明系涉案的压膜混凝土，更不能证明晟昊建材公司施工的混凝土不合格。对证据三的真实性有异议，其证言内容有多处矛盾，1．晟昊建材公司干了三块，周某2说自己干了四块。2．周某2是2022年11月份干的，晟昊建材公司是2021年11月份，根据杭州园林公司在一审中所举的证据破除混凝土是2022年3月23、24、25日。3．杭州园林公司在一审中称晟昊建材公司干的都整体破除了，但周某2称破除了200多平，1300多平是没破除的，因此证言不真实。证言说晟昊建材公司方施工不合格，由于杭州园林公司一直未支付工程款，晟昊建材公司在2021年11月30日下达了停工通知书，并要求杭州园林公司保护好晟昊建材公司所施工的压膜混凝土。12月11日向杭州园林公司送达解除合同的通知书，杭州园林公司有义务去保护该施工现场（压膜混凝土），周某2证明的2022年11月份才去干，中间的时间段，不能认定为我方的责任，压膜混凝土的保护很重要。无论证人证言支付的费用多与少、是否真实，杭州园林公司在一审中提出反诉，但是杭州园林公司撤诉了，该证言没有实际意义。 杭州园林公司对证人证言无异议，周某2当庭陈述符合客观事实，且亲身经理了整个的翻修工程，说明晟昊建材公司的施工存在严重的质量问题。 对杭州园林公司提交的证据，本院作如下认定：证据一无法证明收款条是用于案涉工地，证据二仅显示给周某2的转账记录，结合周某2证人证言，其自称2022年11月开始翻修案涉工程，但在证据二中部分时间早于施工之前，并在7月份询问路面是否验收完毕，与证人证言无法对应，转账记录未备注用途，晟昊建材公司对以上证据均有异议，以上证据不能实现上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，杭州园林公司与晟昊建材公司签订的《采购协议》真实有效，双方当事人应当遵循诚信原则，按照协议约定全面履行自己的义务。协议履行过程中，杭州园林公司并未按照协议约定按时支付工程款，在晟昊建材公司发送《暂时停工告知函》后仍未履行付款义务，违约在先，晟昊建材公司在履行合同的过程中同样存在工程质量不合格的问题，且双方的合同无法继续履行的必要性，故案涉协议符合法律规定的合同解除的条件，一审法院判决解除合同并无不当。杭州园林公司在未对晟昊建材公司已经施工的部分未对损失进行鉴定的情况下，擅自破除整案涉工程，无法就其损失的具体数额提供证据予以证明，应当承担举证不能的责任，一审法院判决并无不当。 综上所述，杭州园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费820元，由上诉人杭州市园林绿化股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十日 法官助理*** 书记员***