万荣、武汉市武昌电控设备有限公司经济补偿金纠纷、追索劳动报酬纠纷二审民事裁定书

湖北省武汉市中级人民法院 民事裁定书 （2019）鄂01民终8205号 上诉人（原审原告）：***，女，1988年3月10日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 委托诉讼代理人：***，北京市立方（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉市武昌电控设备有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区积玉桥街和平大道716号武汉航天首府15栋41层6室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北华徽律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人武汉市武昌电控设备有限公司（以下简称武昌电控设备公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初13445号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人武昌电控设备公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销武昌区人民法院（2018）鄂0106民初13445号民事判决；2．确认被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同违法，判令被上诉人向上诉人支付经济赔偿金154,665元；3．判令被上诉人向上诉人支付劳动报酬1,786,181.75元。事实与理由：1.一审程序违法。一审采用的是简易程序审理，依法应在立案之日起三个月内审结，但实际审理时间相当于法定期限的三倍。2.对应当审理的诉讼请求没有审理。上诉人主张的业务提成，虽然形式上是依照年度销售政策以及部门承包协议计算而来，但其实质就是劳动报酬。 武昌电控设备公司辩称，一审程序合法，适用法律正确，提成不属于劳动报酬。请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.确认被告违法解除劳动合同，支付经济赔偿金154,665元（以武汉市2017年度职工平均工资的三倍为基数计算）；2.被告向原告给付劳动报酬（业务提成）1,786,181.75元（2015年9月18日至2017年12月31日期间）。 一审法院认定事实如下：***于2013年4月7日入职武昌电控设备公司，其工作岗位为文员，其后依次调整为销售助理、销售员、工程总承包部管理科科长、工程总承包部业务员。2018年2月26日，武昌电控设备公司通知***从工程总包业务员调整至电装车间电气装配工。***收到该通知后，未予同意。随后，武昌电控设备公司向***出具解除劳动合同通知单，其内容为根据公司整体发展需要及***在合同期内的表现，按《劳动合同》第九条第二款约定，决定解除与***的劳动合同。***与武昌电控设备公司于2013年4月7日签订的《劳动合同》第九条约定的内容包括有：在试用期内，员工不符合录用条件的；员工因严重违反劳动纪律，按公司“员工守则”及奖惩办法规定可以辞退的；因生产经营变化，调整多余的职工等。武昌电控设备公司提供了***2017年1月至2018年2月的工资明细表，该表中显示2017年2月、2017年5月、2017年8月、2017年9月、2017年10月、2017年11月、2017年12月、2018年2月均存在考勤扣款，而该工资表上载明的金额与***每月实发工资的金额一致，双方解除劳动关系前12个月***的月平均工资为2,981.88元。 另查明，***主张的2015年9月18日至2017年12月31日期间的业务提成，系与武昌电控设备公司因内部承包经营产生的纠纷。 2018年4月18日，***（申请人）向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令武昌电控设备公司（被申请人）支付劳动报酬（业务提成）1,786,181.75元和违法解除劳动关系经济赔偿金154,665元。该委作出武劳人仲裁字[2018]第190号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金14,909.4元；2.驳回申请人的其他仲裁请求事项。 一审法院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者应享有的劳动权利、履行劳动义务。用人单位在规章制度制定过程中，应当经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并将其公示或告知劳动者，武昌电控设备公司未提交任何证据证明在制定《考勤管理规定》过程中按上述规定执行了经民主程序制定及将该制度公示的过程，故该制度的相关规定不宜适用于***。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除与劳动者的劳动合同，但应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。武昌电控设备公司提交的工资表中存在缺勤扣款，且该工资表载明的金额与***每月的实发工资数额一致，故对该证据予以采信，缺勤扣款说明***在该公司工作期间确实存在缺勤的事实，应属不能胜任工作的情形，结合该公司对其数次调整工作岗位，于2018年2月26日协商调岗未达成一致的情形下，解除与***的劳动合同并未违反法律规定，但其解除通知的理由及依据适用存在瑕疵。按***在该公司的工作年限及工资金额，该公司应支付解除劳动合同经济补偿金14,909.4元（2,981.88元/月×5个月）。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，***提交的证据不足以证明该公司存在违法解除劳动合同的情形，故***主张确认该公司解除劳动合同违法，并支付赔偿金的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，以下情形属于劳动争议：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。***主张的2015年9月18日至2017年12月31日期间的业务提成，系其所在的总包事业部与武昌电控设备公司因承包经营产生的纠纷，不属于劳动争议案件审理范围，不予处理。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉市武昌电控设备有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***解除劳动合同经济补偿金14,909.4元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院另查明，***所在的总包事业部为武昌电控设备公司的一个工作部门，没有取得营业执照；武昌电控设备公司《销售管理补充规定》规定，从2015年10月1日起所有销售人员在3个月内（2015年10月1日-2015年12月31日）无合同或者回款，工资下浮20%；6个月内（2016年1月1日-2016年3月31日）仍无合同或者回款的，工资降至基本工资（武汉市最低工资标准）；9个月内（2016年4月1日-2016年6月30日）仍无合同或者回款的，无底薪。此规定签字后即日起生效。2015年9月30日，***在上面签字。二审庭审中，***坚持要求经济补偿金与劳动报酬并案审理。 本院认为，根据武昌电控设备公司《销售管理补充规定》，***的销售业绩与工资挂钩。一审法院以***主张的2015年9月18日至2017年12月31日期间的业务提成，系其所在的总包事业部与武昌电控设备公司因承包经营产生的纠纷，不属于劳动争议案件审理范围为由，对***要求给付劳动报酬（业务提成）的请求不予处理，有违《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条因劳动报酬等发生的争议属于劳动争议案件的规定。鉴于***坚持要求经济补偿金与劳动报酬并案审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初13445号民事判决； 二、本案发回武汉市武昌区人民法院重审。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年九月三日 法官助理*** 书记员***